Inversiones internacionales

Las inversiones internacionales en materia de recursos naturales (la tierra, lo que esta contiene y lo que produce) se dirigen hacia las explotaciones agrícolas, forestales, petroleras o mineras. Ellas también pueden orientarse hacia la explotación de las capas freáticas y, en general, del agua. Estas inversiones son cada vez más frecuentes en los países en desarrollo y cada vez más cuestionadas por los efectos sociales negativos que pueden ocasionar. Estos efectos sociales se manifiestan claramente, en primer lugar, cuando el foco de inversión internacional se encuentra en grandes extensiones de tierra. Estas operaciones, denominadas “acaparamientos”, suelen ir acompañadas de la expulsión de los campesinos que a partir de ese momento se encuentran sin tierra, o de una disminución de las tierras destinadas a la producción de alimentos a causa del desarrollo de los cultivos no alimentarios (produc-ción de agrocombustibles…) y de las explotaciones del subsuelo, de la sobre explotación minera, acuífera y forestal, así como de los daños ambientales tanto del suelo como del subsuelo.

Además, el acaparamiento a gran escala de los recursos naturales desvía estos recursos hacia el país inversionista. De ello se desprende que los recursos naturales del país de acogida no se pueden asignar a las necesidades de su población. Este fenómeno afecta a más de 80 millones de hectáreas de tierras agrícolas, por lo esencial en los países del Sur, ahora bajo el control de los Estados, organizaciones o empresas extranjeras.
Tratándose de las tierras agrícolas, el marco general del Derecho Internacional de la inversión extranjera proviene de la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1962. Este texto establece el principio fundamental de la soberanía de cada Estado sobre su territorio y sus recursos naturales. Debemos mencionar además, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, resultado de la Resolución 3281 del 12 de diciembre de 1974, que permite a estos regular la inversión extranjera, reglamentar las actividades de las sociedades transnacionales, nacionalizar, expropiar y transferir la propiedad de bienes extranjeros. En realidad, muchas resoluciones confirman este primer principio (Reso-luciones 3201 y 3202 del 1 de mayo de 1974, relativas al establecimiento de un nuevo orden económico internacional; Resolución 3362 del 16 de septiembre de 1975; Resolución 34/150 de 17 de diciembre 1979; Resolución 41/128 de 4 de diciembre 1986…). Debemos agregar el Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río, 1992) y, en particular, el Protocolo de Nagoya, aprobado el 29 de octubre de 2010. Este Protocolo establece la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos: cuando un inversionista extranjero explota la tierra y los recursos genéticos del país anfitrión, el inversionista debería estar obligado a compartir con este último los beneficios obtenidos de la explotación de estos recursos. Pero esos textos todavía no tienen un efecto obligatorio.

La Declaración de las Naciones Unidas adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007, reconoce a los pueblos autóctonos el derecho a “definir y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos”. Es por esto que: “Los Estados celebrarán consultar y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

Más allá de estos textos de carácter general, las inversiones internacionales – llamadas “inversiones directas en el extranjero o extranjeras” (IED) – están ahora en cerca de 3.000 tratados bilaterales. La mayoría de estos tratados no desposeen a los Estados signatarios de su soberanía en relación de los sectores en los cuales las inversiones pueden ser realizadas. Un Estado puede siempre restringir la inversión extranjera en los sectores que considere esenciales o sensibles como la banca, los seguros, la energía o la explotación de la tierra y los recursos naturales. En cuanto al fondo, los textos prevén en general que los inversionistas extranjeros reciban un trato justo y equitativo, lo que significa el mismo trato que a los nacionales, así como el beneficio del trato acordado a inversionistas que resulta de la aplicación del principio de la nación más favorecida, si este último resultara más ventajoso.

También conceden al inversionista el derecho a repatriar los beneficios. Prevén que el inversionista no será expropiado y que su empresa no será nacionalizada, sino es por causa de utilidad pública y mediante una compensación adecuada. Según la jurisprudencia arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, vinculado a las Naciones Unidas), la indemnización corresponde al valor real de las inversiones lo que limita, más a menudo y drásticamente, la posibilidad de que un país en desarrollo tome la decisión de expropiar. No cabe duda de que sería justo también considerar el importe de la ganancia (y por lo tanto, los “retornos de la inversión”) o la amortización ya obtenida por el inversionista expropiado. Sin embargo, los 3.000 tratados bilaterales tienen por objeto esencialmente, la protección de los inversionista extranjeros y sus bienes. Por lo general, no establecen compromisos ni imponen obligaciones que limiten la libertad de empresa del inversionista.

Una precisión se hace necesaria. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, la Unión Europea (UE) adquirió la competencia en cuestiones relacionadas con la política comercial común, en lugar de los Estados miembros. La UE ya ha hecho uso de esta competencia, al adoptar un texto europeo, el Reglamento nº 1219/2012 de 12 de diciembre de 2012, por el que se “establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países”. Este Reglamento regula el destino de los tratados bilaterales firmados por los Estados miembros antes de 2009, así como aquellos concluidos entre 2009 y 2012. Se define con mayor precisión, “en qué términos y condiciones y según qué procedimientos los Estados miembros están autorizados a modificar o celebrar acuerdos bilaterales de inversión” (art. 1º). Por lo tanto, desde ahora será necesario una mira-da cuidadosa a la legislación de la UE y no sólo a los tratados bilaterales de los cuales los Estados miembros son partes.

Uno de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) también se refiere a las inversiones internacionales, en la fase de comercialización de una mercancía que un inversionista produce en el extranjero. Este acuerdo tiene un alcance general y se aplica a las mercancías procedentes de la actividad agrícola. Se trata del Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (MIC). Bajo reserva de excepciones en beneficio de los países en desarrollo, se prohíben todas las medidas que tengan como objetivo limitar el derecho de utilización de los productos importados o que obligan a comprar una cantidad de productos de origen nacional o que limite el derecho a la exportación de bienes locales.

Aplicado a la tierra y a la agricultura, esto significa que el impacto económico de la inversión en la tierra no puede ser limitado por medidas nacionales que vinculan a la compra de semillas e insumos del país anfitrión o que limitan el derecho de importarlas o restringir el derecho a exportar la producción agrícola realizada por el inversionista (véase, en este sentido, el diferendo Canadá– Administración de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, resuelto en 1984 y, por ende, anterior al Acuerdo sobre las MIC) .

Considerando el poder de los efectos de las inversiones extranjeras a gran escala, especialmente en los países en desarrollo, diferentes instituciones han propuesto respetar principios que limitan ese poder y considerar el interés primordial del país de acogida. Así, los Principios de Ecuador fueron creados en 2003 por los principales bancos internacionales y el Banco Mundial para financiar proyectos por valor de al menos $10 millones ($50 millones en el origen). Estos principios conducen principalmente a categorizar los proyectos (Principio 1), clasificados de A a C por los bancos que los financian, según la importancia de sus impactos sociales y ambientales.

Cuando se clasifican como A o B (proyectos con impactos significativos), las inversiones previstas deben conducir a una evaluación de sus consecuencias y el inversionista cuyo proyecto es financiado debe proponer las medidas adecuadas para mitigar o gestionar esas consecuencias (Principio 2). Esta evaluación es realizada en función de criterios claramente definidos (Principio 3).

Cuando las inversiones internacionales son realizadas por fondos soberanos, los cuales no deben ser financiados por los bancos, no existen líneas directrices en cuanto a su impacto en el país de acogida. Los Principios de Santiago, desarrollados en 2008, tienen como objetivos: “i. contribuir a mantener la estabilidad del sistema financiero mundial, estable y la libre circulación del capital e inversiones; ii. cumplir con todos los requisitos normativos y de declaración de información en los países en los que invierten; iii) invertir en función de los criterios relacionados con la rentabilidad y el riesgo económico y financiero; iv) establecer una estructura de gobierno sólida y transparente que cuente con controles operativos adecuados, gestión del riesgo y rendición de cuentas”.

En términos generales, también se puede hacer referencia a los 10 Principios Facultativos sobre el comportamiento corporativo, desarrollado por el Global Compact de las Naciones Unidas. Entre estos, el segundo principio establece la obligación de las empresas de asegurar que sus sociedades no sean cómplices de la violación de los Derechos Humanos.

También existen principios que apuntan específicamente a las inversiones internacionales en las tierras agrícolas de los países en desarrollo. Podemos citar, los Principios para la Inversión Agrícola Responsable (Principios “RAI”), desarrollado por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA), la Conferencia de las Naciones Unidas Conferencia sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y el Banco Mundial. Estos principios enuncian que las inversiones no ponen en peligro la seguridad alimentaria, sino que más bien la fortalecen. Imponen la transparencia de las operaciones, la consulta y la par-ticipación de las poblaciones afectadas, la sostenibilidad social y ambiental. Sin embargo, estos principios son casi universalmente rechazados por las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil, en la medida que legitiman el fenómeno del acaparamiento de tierras que, por su propia existencia, compromete la seguridad alimentaria y el desarrollo de los países del Sur. También son criticados por el Relator Especial de la ONU sobre el Derecho a la Alimentación quien, por su parte, desarrolló diez principios que deben regir los contratos de inversión en tierras agrícolas.
Estos principios tienen por objetivo garantizar la transparencia de las negociaciones con la participación de las poblaciones afectadas, el consentimiento de las comunidades locales, la utilización de contrapartes de los contratos de inversión de una manera que beneficie a la población local, la prioridad dada a las producciones creadoras de puestos de trabajo, la adopción formas de explotación respetuosas del medio ambiente, la afectación de una parte de la producción para el abastecimiento de las poblaciones locales, etc.

Por su parte, el Comité de Seguridad Alimentaria Mundial de la FAO (CSA) desarrolló en 2011 las Directrices voluntarias sobre la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques en el contexto de la seguridad alimentaria nacional. Entre estas, algunas recomendaciones se dirigen a los Gobiernos de los países receptores de la inversión extranjera. Estas directrices tienen como objetivo: organizar en cada país un debate público que involucre a las poblaciones pobres, sobre las alternativas de uso de las tierras y el desarrollo de la agricultura; subordinar la inversión extranjera en las tierras agrícolas y en los recursos naturales a un consentimiento previo, libre e informado, por parte de los ciudadanos involucrados, con el fin de privilegiar el reconocimiento de los derechos a la tierra de los pequeños agricultores y de los pueblos autóctonos, con un énfasis particular sobre la situación y los derechos de las mujeres; dar la prioridad a las inversiones en el sector de las pequeñas explotaciones y de los sistemas alimentarios de sustitución.
Cuando se están realizando inversiones a gran escala, el CSA recomienda que los Gobiernos y las comunidades locales puedan ser aconsejados por el Servicio de Tenencia de la Tierra de la FAO. Otras recomendaciones se dirigen a los inversionistas y a sus Gobiernos a fin de que los primeros asuman la responsabilidad legal de respetar los Derechos Humanos en los países de acogida y que los países de origen de las inversiones adopten una legislación obligando a sus empresas a respetar tales derechos en el país anfitrión.

Pero todos estos principios y recomendaciones siguen siendo facultativos. No pueden ser obligatorios si no se reflejan en los mismos términos del contrato de inversión. De hecho, las inversiones en tierras agrícolas están condicionadas por la celebración de contratos estándar (venta, alquiler, préstamo, contrato de integración…). En concreto, se realizan a través de contratos que dejan a los inversionistas una mayor libertad de inversión, producción y gestión de la explotación. Prácticamente siempre son acordados de manera oscura, debido en parte a que estos contratos no implican compromisos fuertes de los inversionistas. De lo contrario, no habría ninguna razón para no hacerlos públicos. Pero, ¿cómo saber si un contrato de inversión es satisfactorio?

Debe evaluarse en función de criterios tales como el empleo de los agricultores locales (en lugar de una mano de obra importada por el acaparador), la producción de bienes útiles para la alimentación de las poblaciones (en lugar de biocombustibles o de materias primas para el destino no alimentario), la comercialización de los productos alimenticios en el Estado en el que se producen (y no para la exportación), el uso de métodos de cultivo que protejan el ambiente (en lugar de los métodos que pueden agotar la tierra al final de un contrato cuya duración es muy larga), la determinación de las inversiones realizadas con garantías financieras para el respeto de los compromisos (por ejemplo, bonos o garantías bancarias en primer grado), las contrapartes económicas y financieras específicas debidamente establecidas en el propio contrato y que sean significativas para el país anfitrión, la prohibición de ceder el contrato o subarrendar la tierra sin el consentimiento del Estado soberano y sin la garantía de que se asumirán los compromisos por parte del nuevo operador…

Bibliografía sugerida:  COLLART DUTILLEUL, F. (2012), La problématique juridique des investissements dans les terres agricoles des pays en développement, in La promotion de l’investissement pour la production agricole : aspects de droit privé, Uniform Law Re-view/ Revue de droit uniforme, nos 1-2.

FRANÇOIS COLLART DUTILLEUL

Véase también: – Acaparamiento de tierras – Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios – Aguas Argentinas – Desarrollo sostenible – Latifundio – Orden público – Pueblos autóctonos.