Riesgo

Si bien el Derecho abarca tanto los riesgos conocidos como los desconocidos, lo hace de forma diferente en cada caso. Pero más allá de esta dualidad, todo riesgo implica una incertidumbre: cuando la existencia de un riesgo es cierta, esta certidumbre reside en su realización (daño incierto); la certeza del peligro asociada con la incertidumbre del daño integra el mundo de la prevención. Esta regula los riesgos vinculados al conocimiento que tenemos sobre ellos.

Por el contrario, cuando la existencia misma del riesgo es la que parece incierta, la incertidumbre resulta ser doble: nos enfrentamos a la incertidumbre del peligro (no se sabe si los OGM son o no perjudiciales para la salud) y del daño (si fueran perjudiciales para la salud, esto no quiere decir que todos desarrollemos una enfermedad). Esta doble indeterminación de peligro y daño, compone el mundo de la precaución, la que comprende a su vez el derecho que rige los riesgos relacionados con la ignorancia. Estas dos dimensiones (prevención y precaución) caen dentro del marco general de la prudencia.

La eliminación de los riesgos es utópica. Ulrich Beck, sociólogo alemán, considera que nuestras sociedades pasaron de una lógica de distribución de la riqueza, emblemática de una sociedad industrial centrada en la producción, a una lógica de repartición de riesgos. El autor desarrolla la idea de que el destino del hombre ya no se encuentra colocado bajo el signo de la miseria, sino bajo aquel del miedo. El riesgo, a la vez inevitable e incontrolable, estaría en todas partes y el miedo sería muy difícil de disipar, porque según el autor, los avances tecnológicos que se ocupan de prevenir los riesgos, a su vez los promueven, haciendo correr otros (el ejemplo de los organismos genéticamente modificados resulta ser revelador sobre este punto).
De todos modos, el Derecho conserva su vocación de anticipar los riesgos, incluyendo el establecimiento de normas de prevención y precaución, según el grado de conocimiento del riesgo. También encontramos aquí lo esencial para el Derecho, porque cada regla o casi todas las reglas tienen por objeto directa o indirectamente la previsibilidad del comportamiento y de las relaciones.

Los riesgos son de tipos muy diferentes: sanitarios, económicos, ambientales, sociales… Encontramos esta diversidad en la industria alimentaria, en el sentido más amplio, aunque por supuesto, el riesgo para la salud es, probablemente, el que se recuerda de manera inmediata.

Podemos decir en este sentido, que el Derecho de la Alimentación es el derecho del riesgo sanitario alimentario, sin perjuicio de los objetivos económicos perseguidos: el desarrollo del sector agroalimentario, las normas de competencia, etc. Esto significa que la competencia económica solo puede desarrollarse a partir de una plataforma común que garantice una misma seguridad sanitaria de los alimentos en circulación. Para que los riesgos sanitarios sean neutralizados (o sean neutralizables), aun resulta necesario proceder a su identificación, así como a la armonización de las normas sanitarias.

La identificación de los riesgos consiste en asegurarse que el Derecho prevé su análisis, es decir, la evaluación, la gestión cuando se producen; y, en su caso, la comunicación sobre los mismos al público (de acuerdo con el enfoque adoptado por el Codex Alimentarius). Sin embargo, en este sentido el Derecho de la Unión Europea (UE) ha mostrado su debilidad, cuando se produjo en mayo de 2011, la crisis sanitaria que llevó a cuestionar a los productores de pepinos españoles y luego, a los de soja. La presencia de Escherichia coli en productos vegetales causó daños considerables en vidas humanas y pérdidas económicas para todas las ramas de la cadena de producción vegetal. El nuevo Derecho europeo de la Alimentación, derivado del Reglamento nº 178/2002 y aplicado gradualmente desde 2005, tenía el propósito de hacer frente a estos riesgos. En efecto, se diseñó teniendo en cuenta la crisis sanitaria “de las vacas locas”.

No obstante, en la primera oportunidad, los riesgos no controlados reaparecieron, ahora en el ámbito de la producción vegetal. Al reflexionar, se concluye que no el Derecho de los alimentos, considerado es en sí mismo, lo que está en cuestión, toda vez que las normas sustantivas, procesales o institucionales que lo conforman tienen como finalidad gestionar todos los riesgos, indistintamente de donde provengan. Por el contrario, deben señalarse las normas que regulan los controles, cuya malla es más amplia y en particular “los planes de seguimiento y de control” que privilegian – legítimamente – la vigilancia de los productos de origen animal (véase, en particular, los Reglamentos nº 852/2004, 853/2004 y 854/2004 de 29 de abril de 2004). Si todo no se puede evitar y otras crisis accidentales se producen, una parte de los daños podrían, sin duda, haber sido impedidos si los países de la UE y sus agencias sanitarias hubieran reaccionado en forma concertada y solidaria. En el fondo, siempre existe un riesgo socioeconómico, político y administrativo que podría ser controlado.

El principio de no discriminación se concreta mediante la cláusula de la nación más favorecida (NMF) y el trato nacional (TN). La cláusula de la NMF obliga a los Estados miembros de la OMC a dar un tratamiento equivalente a todo producto similar importado de origen nacional distinto (art. I). Desde el punto de vista económico, se considera a menudo un signo de buena asignación de los recursos, puesto que impide que un socio comercial menos eficiente se favorezca a expensas de otro. Además, asegura que los resultados de las negociaciones bilaterales sobre la reducción de las barreras al comercio internacional sean aplicados al conjunto de los Estados miembros. La cláusula del TN requiere, por su parte, que los Estados no acuerden a los productos importados un trato menos favorable que los productos nacionales similares (art. III). Se aplica tanto a los impuestos internos, como los a las reglamentaciones internas. En un contexto en que las políticas económicas se deciden a nivel de los Estados, las cláusulas NMF y NT permiten evitar que dichas políticas provoquen, directa o indirectamente, la discriminación de los productos similares con fundamento en su origen nacional.
En cuanto a la limitación de los derechos arancelarios, si bien estos se encuentran autorizados por el GATT de 1994, las concesiones arancelarias negociadas son de aplicación obligatoria y un derecho arancelario está sometido a la cláusula de la NMF. En consecuencia, no puede ser aumentada si se encuentra en el nivel acordado. La principal virtud de este principio, además de evitar el deslizamiento hacia el alza de los aranceles, consiste en crear un contexto donde las barreras aduaneras son totalmente predecibles y verificables por cualquier exportador. Si se exceden los límites negociados, el Estado perjudicado podrá solicitar una compensación. Además, se aplica la cláusula NMF, lo que impide la creación de derechos arancelarios discriminatorios. Para que este edificio sea sólido, es necesario que un Miembro no pueda sobrestimar el valor de una mercancía importada (maniobra que iría en el mismo sentido que un derecho arancelario) o disminuir el valor del mismo bien producido en la economía doméstica mediante la aplicación de impuestos internos diferenciados. Para ello, el GATT prevé reglas específicas para la valoración de mercancías importadas (art. II.3 y art. VII) y evita la diferencia de trato de las mercancías una vez pasada la frontera, mediante el principio de TN. Queda clara así la principal virtud de este principio, que consiste en crear condiciones de competencia que puedan ser anticipadas por todo exportador potencial.

Para neutralizar el riesgo se requiere una mayor armonización internacional de las normas sanitarias, que se ha logrado en parte, después de la implementación del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo SPS). Todos los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) tienen la obligación de basar las medidas en una evaluación científica rigurosa, sobre normas, directrices o recomendaciones internacionales. Cabe señalar que debido a la ausencia de requisitos específicos relativos al principio de precaución en el Acuerdo SPS, se podría argumentar que los Estados Miembros también pueden apartarse de los instrumentos internacionales en la materia. Cuando hay un cierto nivel de evidencia científica, pueden aplicar un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria más elevado que aquel adoptado por sus pares, a condición de no establecer una restricción arbitraria o injustificada al comercio internacional. Del mismo modo, en los casos en que las pruebas científicas pertinentes son insuficientes, pueden tomar medidas específicas para justificar la aplicación del principio de precaución.

Además de los aspectos sanitarios, el derecho debe también hacer frente a una compleja serie de riesgos asociados entre sí. Si los riesgos de naturaleza económica, ambiental o social, no son retomados por el Derecho de la alimentación, estos se refieren a políticas públicas tan diversas como los riesgos en sí mismos. A veces vinculados con una situación de escasez, estos riesgos tienden a mantener una relación muy estrecha con la especulación en los mercados de productos básicos agrícolas o, más ampliamente, con los factores generales de la pobreza, como puede ser el caso de África. En consecuencia, frente a tal gama de incertidumbres, el Derecho debe abrir un amplio espectro de intervenciones.

Desde el punto de vista económico, los riesgos alimentarios pueden estar asociados a la inseguridad del suministro (inseguridad alimentaria), que se manifiesta por la escasez. También pueden estar relacionados con los precios de los alimentos: si los precios son demasiado bajos, los agricultores sufren las consecuencias al vender sin margen, incluso con pérdidas. Si los precios son demasiado altos, son los consumidores que sufren el aumento. En este sentido, el nivel y la volatilidad de los precios generan riesgos. Es por ello que los problemas de fijación de precios, la especulación sobre los contratos de las materias primas agrícolas, los contratos entre los productores y los grandes distribuidores, o incluso, el papel de los intermediarios, deben ser planteados si se quiere controlar los riesgos del sector de la alimentación.

Desde el punto de vista ambiental los riesgos están relacionados con el calentamiento global, la degradación del suelo y el ambiente, la sobreexplotación de los recursos naturales o el desarrollo de la urbanización o los biocombustibles… El control del riesgo no se puede lograr sino es actuando en todos los niveles – nacional, continental e internacional: no es realista pretender la gestión de riesgos ligados a fenómenos complejos integrados por una segmentación de problemas.

Por último, desde el punto de vista social, los riesgos están relacionados por una parte, con las consecuencias de los riesgos económicos y ambientales: el aumento de los precios, la escasez de productos o la amenaza de daños graves al ambiente (por ejemplo, tierras agrícolas cerca del sitio de Fukushima): obviamente se trata de situaciones que producen efectos sociales. Pero los riesgos sociales también están vinculados con las situaciones de pobreza que no permiten a las personas acceder a una dieta adecuada y saludable. El riesgo alimentario se confunde aquí con el riesgo de pobreza.

En vista de estos diversos riesgos, el Derecho juega un papel limitado. Puede cumplir un rol de iniciativa, como cuando se trata de neutralizar ciertos riesgos mediante los Derechos Fundamentales o cuando se desarrolla un Derecho del Ambiente. Pero el objetivo no está entonces, estrictamente relacionado con un riesgo alimentario. El alcance de los Derechos Humanos abarca un ámbito mucho más amplio: la misma gama de derechos económicos y sociales, empezando por el derecho a la alimentación, es parte de una dinámica que no puede tener por único objetivo, prevenir o erradicar el riesgo. En cuanto al Derecho Ambiental, tiene como objetivo principal la protección del ambiente e indirectamente el acceso a la alimentación.

Aun cuando el tema de la alimentación es directamente tratado, la identificación de los riesgos y, por lo tanto, su aprehensión por parte del Derecho, no siempre son fáciles. Por lo tanto, en materia de especulación sobre las materias primas, el vínculo que se mantiene entre el riesgo y los mercados financieros es bastante paradójico. En su creación, los mercados financieros tenían como objetivo permitir a los productores y a los compradores protegerse contra algunos de los riesgos inherentes a cualquier explotación agrícola. El productor se protegía contra la caída de los precios, mientras que el comprador se protegía contra su ascenso; estas variaciones podían deberse a múltiples factores (climáticos, sanitarios, políticos, económicos…).

Sin embargo, el desarrollo de estas técnicas para la protección contra el riesgo ha atraído a otros actores al mercado: los especuladores. Estos llevan a cabo exactamente las mismas operaciones de mercado que aquellos que buscan protegerse contra un riesgo, pero con el fin de obtener beneficios mediante el aprovechamiento de las diferencias de precios entre la fecha de celebración del contrato, por un lado y la de su ejecución, por el otro lado, que siempre es retardada o sucesiva. Así que hoy, tres categorías de operadores coexisten en el mercado: los que huyen del riesgo, los que lo buscan y los que oscilan entre estas dos posiciones. El problema es que estos operadores utilizan los mismos mecanismos financieros, por lo que es difícil distinguir entre la buena y la mala especulación y la intervención del Derecho. No obstante, la situación es tal que para el mercado sería muy difícil operar sin es-peculadores, quienes aportan la liquidez que le es indispensable. Excluir a estos últimos, en razón del riesgo (volatilidad de los precios) no puede hacerse sin exponer aquellos que utilizan el mercado como una protección legítima. Por tanto, la situación requiere de mucha sutileza y una mayor comprensión de los mecanismos que intervienen.

No se puede afirmar con la precisión deseada con qué se relacionan los riesgos alimentarios de carácter económico, ambiental y social en los países del Sur, ni tampoco si la pobreza en los países del Norte presenta causas comunes con aquella de los países del Sur. Solo se sabe que África está generosamente dotada de recursos naturales y agrícolas, capaces de alimentar a todo el planeta (de acuerdo con la FAO, el continente africano tiene alrededor de 700 millones de hectáreas de tierras de cultivo). Sin embargo, a pesar de sus ventajas, el hambre afecta allí a casi 236 millones de personas. ¿Cómo explicar este riesgo alimentario paradójico? Generalmente se mencionan factores naturales y coyunturales (la sequía, la inestabilidad política, la corrupción…).

Sin embargo, parece que el riesgo se mantiene debido, en gran medida, a la adopción en el ámbito nacional de alternativas políticas y jurídicas inadaptadas. Este desajuste resulta en parte de los programas de ajuste estructural impuestos en el período 1970-1990 por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial a los Estados africanos, que buscaban que las autoridades públicas abandonaran varias actividades – en particular, agrícolas – en beneficio de sectores prioritarios, a saber, la economía, la defensa, la salud, la educación… Además, la promoción del libre comercio ha orientado las materias primas agrícolas africanas hacia la exportación, transformando por ejemplo la condición de Costa de Marfil, que pasó de ser el primer productor mundial de cacao, a ser un país importador de productos elaborados a base de cacao.

Pero, la inadaptación de las políticas públicas también está ligada a la influencia de las normas internacionales. Con la firma del Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Convenio UPOV) y del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), se ve restringido el derecho secular de los campesinos que consiste en compartir entre ellos y transmitir libremente las semillas a través de las generaciones. Las normas internacionales han alterado el derecho consuetudinario mediante la introducción del pago de cánones sobre semillas protegidas. Esta estandarización de las nor-mas de propiedad industrial es, sin duda, un riesgo tanto en términos cuantitativos (impedir el acceso a las semillas) como cualitativos (introducción de organismos genéticamente modificados).

Estos dos ejemplos muestran la dificultad que existe en el Derecho para neutralizar los riesgos alimentarios en un contexto de ignorancia de las causalidades económicas, ambientales o sociales. El conocimiento es útil, como la diversificación de herramientas. De ahí la importancia de la Historia, incluyendo los intentos de regular el precio del trigo en Francia, desde el edicto de Turgot por el cual se planteó la liberalización del comercio de granos hasta una etapa avanzada de la Revolución Francesa (en este período, hubo una alternancia entre la libertad de precios y la libertad de las personas; en todos los casos, el derecho neutralizaría el riesgo económico y social, por supuesto, de maneras diferente según la época – la regulación de los precios del trigo o la ley marcial). De ahí la importancia de abordar también el principio de precaución, diseñado para superar la ignorancia científica en relación a los riesgos sanitarios y sobre la posibilidad de una transposición a las “ignorancias” económicas, ambientales o sociales. De ahí también, en última instancia, la reflexión sobre el desarrollo sostenible, cuyas tres dimensiones abarcan los diferentes riesgos alimentarios (económico, ambiental y social) que son distintos de los riesgos sanitarios.

Bibliografía sugerida:  BECK, U. (2008), La société du risque, Sur la voie d’une autre modernité, Paris, éd. Flammarion.

PROGRAMA LASCAUX

Véase también: – Acuerdo SPS – Alerta – Análisis del riesgo – Especulación – Higiene – Organismo genéticamente modificado – Principio de Precaución – Reglamento Sanitario Internacional – Riesgos Biológicos.