Principio de Precaución

Como toda actividad, la producción agrícola y los intercambios económicos y comerciales que de ella se derivan implican riesgos o peligros para las personas – en este caso, los consumidores de alimentos. Para garantizar su seguridad, el Derecho interviene en las etapas previas para organizar las cadenas de producción, transformación o distribución, definiendo las obligaciones a cargo de los operadores del sector agroalimentario (seguimiento, autocontrol…). También actúa en las etapas posteriores dando a las víctimas la oportunidad de obtener una indemnización por los daños que pudieran sufrir. Sin embargo, el Derecho no reacciona de manera uniforme ante el riesgo: cuando este es considerado desconocido, debido a que el estado actual de la ciencia no permite revelarlo, la responsabilidad de los operadores se excluye, incluso en presencia de una obligación general de seguridad (hipótesis de los riesgos de desarrollo). No obstante, frente al riesgo realizado, la víctima tiene derecho a pedir una reparación. Entre estos dos extremos se encuentran el riesgo comprobado, al cual se le aplica el principio de prevención y el riesgo sospechado, que es incierto pero lo suficientemente grave como para no ser imaginario; el principio de precaución se ocupa exclusivamente de este último.

El principio de precaución apareció por primera vez en la Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985), antes de ser consagrado explícitamente en el Derecho internacional o regional (Directivas de la Unión Europea sobre el uso confinado y la liberación de organismos genéticamente modificados – OGM –, 1990 -actualmente derogada-; en el art. 2.2 del Convenio sobre la protección del medio marino del Atlántico Nordeste, 1992; principio 15 de la Declaración de Río de 1992; art. 3 de la Convención de Nueva York sobre el Cambio Climático, 1992; art. 1 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, 2000…). Hasta el momento, su ámbito de predilección habían sido casi exclusivamente la materia ambiental. Pero la Unión Europea (UE) no limitó el principio de precaución a la preservación del ambiente. El Tratado de Maastricht (1992) también le asignó un objetivo de protección de la salud humana (art. 130 R) y en la actualidad ambos temas se encuentran a menudo vinculados (véase el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, 2001). Esto explica que la UE haya decidido aplicarlo en áreas donde la seguridad de las personas se encuentra en juego (por ejemplo, el art. 8 de la Directiva nº 2001/95 de 3 diciembre de 2001, sobre la seguridad general de los productos). El sector alimentario no fue excluido, el Derecho de la UE contiene una disposición especial en su legislación marco aplicable a las actividades agroalimentarias (art. 7 del Reglamento nº 178/2002 de 28 de enero de 2002). En efecto, este sector constituye un terreno natural para la aplicación del principio de precaución, en particular en lo que respecta a la introducción en el mercado europeo de nuevos alimentos (novel food), a la utilización de las biotecnología en la agricultura y en la alimentación (OGM, clonación) o, en general, a las prácticas que generan interrogantes o preocupaciones en cuanto a la inocuidad de los productos que se consumen (carne bovina con hormonas), incluso en relación con las crisis sanitarias graves (crisis de las vacas locas).

La definición más completa del principio de precaución resulta ser precisamente la del artículo 7 del Reglamento nº 178/2002: “En circunstancias específicas, cuando, tras haber evaluado la información disponible, se observe la posibilidad de que haya efectos nocivos para la salud, pero siga existiendo incertidumbre científica, podrán adoptarse medidas provisionales de gestión del riesgo para asegurar el nivel elevado de protección de la salud por el que ha optado la Comunidad, en espera de disponer de información científica adicional que permita una determinación del riesgo más exhaustiva. […] Las medidas adoptadas […] serán proporcionadas y no restringirán el comercio más de lo requerido para alcanzar el nivel elevado de protección de la salud por el que ha optado la Comunidad, teniendo en cuenta la viabilidad técnica y económica y otros factores considerados legítimos para el problema en cuestión.

Estas medidas serán revisadas en un plazo de tiempo razonable, en función de la naturaleza del riesgo observado para la vida o la salud y del tipo de información científica necesaria para aclarar la incertidumbre y llevar a cabo una determinación del riesgo más exhaustiva”. Esta definición tiene el mérito de destacar los dos pilares sobre los que se asienta el principio de precaución: la evaluación de riesgos, procedimiento a cargo de expertos (Autoridad Europea de la Seguridad Alimentaria, por ejemplo); la gestión del riesgo, que consiste en la aplicación de medidas, como el retiro de los productos (no debemos olvidar el componente de “comunicación”, que obliga a los Estados miembros a informar a los consumidores acerca de los riesgos, con el fin de garantizar la transparencia y la sensibilización).
Naturalmente, la aplicación de tales medidas de gestión de los riesgos afecta a la libre circulación de mercancías y de servicios, en vigor en múltiples espacios regionales (UE, Tratado de Libre Comercio de América del Norte – TLCAN…) o internacionales (Organización Mundial del Comercio – OMC). Para ser legítimas, la medidas de gestión de riesgos deben cumplir con condiciones tanto generales (persecución de un objetivo legítimo, ausencia de discriminación, proporcionalidad en relación con el objetivo perseguido, coherencia) como particulares. Deben estar basadas en la incertidumbre científica acerca de la existencia de un riesgo para el ambiente o para la salud. Los datos científicos actuales no deben permitir resolver la cuestión de forma definitiva (pues en el caso de riesgos establecidos, las medidas ya no serían de precaución, sino de prevención; en caso de riesgo constatado, estas medidas ya no se justifican) al mismo tiempo, deben permitir que sea creíble la hipótesis del riesgo. Debido a que estas medidas constituyen la respuesta que el Derecho aporta a una amenaza incierta, dejan de estar justificadas cuando se elimina la incertidumbre. Es por ello que son provisionales o temporales. Además, como las medidas de precaución aparecen como obstáculos al comercio, excepcionalmente admitidos, quienes las aplican deben poner en marcha, en un plazo razonable, trabajos destinados a confirmar o negar la existencia del riesgo sospechado. Este deber de investigación, cuya ejecución implica necesariamente un costo, tiene como objetivo descartar la hipótesis de una aplicación indefinida de las excepciones al principio de libre circulación. Sirve así para mitigar la posible inercia de los Estados “cautos”.

El principio de precaución no es considerado como tal por las normas comerciales multilaterales. Entiéndase que este no aparece formalmente en los textos de la OMC. Sin embargo, se expresa a través de las cláusulas de salvaguardia que permiten a un Estado, por un tiempo determinado, sustraer ciertos productos o servicios del mercado internacional con el fin de someterlos a un régimen de excepción. El conjunto de condiciones a las cuales se encuentran sometidas las medidas de precaución son retomadas, en términos que recuerdan el artículo 7 del Reglamento nº 178/2002, en el artículo 5 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanita-rias (Acuerdo SPS). Tales condiciones han sido enunciadas de manera perfectamente clara en el caso Japón – Medidas que afectan a los productos agropecuarios (1999), que fue juzgado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD). Sin embargo, en la OMC el principio de precaución no está considerado como un principio de Derecho Internacional. Por lo tanto, no prevalece frente a los Acuerdos (lo que resultó evidente en el diferendo Comunidades Europeas – Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos, 1996).

En realidad, las instancias de Ginebra solamente ven las medidas adoptadas sobre su fundamento y son analizadas en calidad de medidas sanitarias o fitosanitarias. Al extremo, puede señalarse que resulta ser inútil invocarlo ante el OSD. En el caso del Amianto (1998) a menudo citado como un ejemplo, la Unión Europea tuvo éxito sin que haya resultado útil evocar el principio de precaución como fundamento de la legislación francesa que prohibía la importación de fibras de amianto canadienses.

Más recientemente, en el marco del diferendo OGM que enfrentó a Europa y a los Estados Unidos, Canadá y Argentina (Comunidades Europeas – Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, 2006), una vez más el OSD se mostró en desacuerdo con el estatus de principio general del Derecho Internacional, a pesar de la inclusión expresa del principio de precaución en el Protocolo de Cartagena (2000), aplicable a la seguridad de los productos biotecnológicos, pero no ratificado por los Estados Unidos.

Resulta necesario realizar una aclaración en este punto: los Estados tienen derecho a elegir el nivel de protección que consideren apropiado para sí mismos y su población. Este derecho se infiere del preámbulo y del artículo 3.3 del Acuerdo SPS. De ello se desprende que un Estado puede, en teoría, adoptar medidas radicales de precaución en su mercado, para protegerse contra la realización de un riesgo sospechado (véase el caso Australia – Medidas que afectan a la importación de salmón, 1998). Sin embargo, esta posibilidad contradice los argumentos del caso OGM. En efecto, a partir de la publicación del informe del Grupo Especial, el futuro de las legislaciones nacionales “anti OGM” se ha visto considerablemente nublado: el OSD consideró que, en materia de tecnologías de lo vivo, existen informaciones científicas “suficientes” que no muestran ningún riesgo para la salud humana, por lo que ninguna medida de precaución puede ser adoptada en este ámbito (excepto en caso de emergencia o en caso de crisis sanitaria), pues todo riesgo ha sido descartado. El enfoque del Grupo Especial constituye una verdadera toma de posición, que pasa por alto la división que existe en la comunidad científica y las dudas e inquietudes de las poblaciones de consumidores (hasta ahora, el principio de precaución se aplica en respuesta a un riesgo sanitario y no social o cultural). Sólo en caso de que nuevos elementos emergieran, que cuestionaran los famosos datos científicos actuales de la ciencia, tales medidas podrían ser aplicadas, a condición de que un segundo procedimiento de evaluación de riesgos sea realizado previamente.

La relativa mala suerte internacional del principio de precaución se explica en parte por la desconfianza que rodea la motivación del Estado que lo invoca a su favor: ¿La medida realmente se aplica considerando un riesgo o en respuesta a un temor infundado? ¿Es sincera o disimula una voluntad proteccionista? ¿A partir de qué momento se considera seriamente la hipótesis de un riesgo que no puede ser verificado por completo? Debe admitirse que, si bien el problema está claramente identificado – colocar a la persona y a su ambiente al abrigo de un peligro (objetivo descrito en la obra de Hans Jonas, El principio de responsabilidad) -, en la práctica el manejo del principio es delicado. Por otra parte, a pesar de lo bien que pueda ser caracterizado, el riesgo incierto deja sin responder la cuestión de las consecuencias jurídicas que provoca: queda por decidirse si el principio de precaución conduce a la prohibición, a la restricción, a una simple información o a una advertencia al consumidor, a quien podría responsabilizarse al reconocérsele una libertad de elección. En Europa, el cuestionamiento se realiza con vehemencia en relación con los alimentos derivados de OGM (frente a los cuales las instituciones oscilan constantemente entre la prohibición y el etiquetado). En estas circunstancias, no es de extrañar que la pertinencia del principio de precaución sea cuestionada, en particular en los Estados Unidos: a pesar de que algunas ciudades de América del Norte han adoptado códigos de buena conducta inspirados directamente en el principio de precaución (sobre todo en materia ambiental), las libertades de empresa y de comercio no son sacrificadas sin previa prueba sobre la nocividad de un producto. En síntesis, la duda beneficia a los operadores quienes son a priori libres para comerciar, y el juez solo va a intervenir en caso de accidente, condenando al responsable al pago de daños y perjuicios por un monto potencialmente muy alto (punitive damages).

Otras interrogantes deben agregarse a estas consideraciones iniciales: en primer lugar, ¿el principio se aplica solamente a las autoridades públicas o también a los operadores privados? En otras palabras, ¿podemos culpar legalmente a una empresa por no haber actuado de conformidad con el principio de precaución? La cuestión es objeto de debate en el Derecho Europeo. La lectura del Reglamento nº 178/2002 nos permite observar que la aplicación del principio no parece imponérsele sólo al Estado. Si bien las “medidas provisionales de gestión del riesgo” a las que hace referencia el artículo 7 aparecen desarrolladas y aplicadas por una autoridad pública, resulta diferente al dispositivo establecido en los artículos 19 y 20 del mismo texto. Dedicados a las “Responsabilidades respecto a los alimentos”, estas dos disposiciones organizan la reacción que debe tener un operador de la empresa alimentaria cuando “considere o tenga motivos para creer que un alimento que ha importado, producido, procesado fabricado o distribuido no cumple los requisitos de inocuidad de los alimentos” (art. 19). En particular, el explotador debe retirar y recuperar el producto, informar a las autoridades competentes y a los consumidores. Los términos utilizados en el Reglamento hacen eco del principio de precaución del artículo 7. Las medidas que los operadores deben adoptar son del mismo orden que aquellas aplicadas por las autoridades. Estos operadores participan en el dispositivo de vigilancia y de precaución construido por la UE. Cuando se recuerda también que el Reglamento nº 178/2002 tiene por objeto “asegurar un nivel elevado de protección de la salud de las personas y de los intereses de los consumidores en relación con los alimentos” (art. 1), no debería sorprender la cooperación de los operado-res privados y la extensión a estos de las obligaciones derivadas del principio de precaución. Queda por determinar cuáles son las “responsabilidades” a las que se refiere el encabezado de los artículos 19 y 20. Sin comprometerse en el terreno resbaladizo de la responsabilidad civil, se puede estimar que las sanciones administrativas (incluso penales) se encuentran entre las que pueden ser impuestas por las autoridades públicas, en ausencia de una reacción apropiada del “operador o explotador” (lo que es competencia de los Estados miembros de la UE).

Para concluir, debe observarse que la aplicación del principio implica necesariamente costos que los operadores pueden incluir en los productos adquiridos por los consumidores. Esta aplicación también puede crear distorsiones en la competencia, en la medida en que el principio no es universal: si bien, en nombre de este último, la UE impone a las empresas europeas una serie de obligaciones, el costo que estas implican para los operadores no es igualmente asumido por sus competidores, quienes se encuentran fuera del mercado interno europeo y no están sujetos a tales obligaciones. Por último, al reconocerse el principio, quedan todavía interrogantes pendientes, empezando por esta: ¿corresponde al operador o a la colectividad (al Estado) soportar las consecuencias de un retiro del mercado de un producto alimentario, como medida de precaución, en vista de un riesgo que en última instancia será descartado por análisis realizados posteriormente? La lógica favorece la primera opción, pero entonces debe tenerse consciencia de que las pérdidas ocasionadas pueden ser muy grandes y no es seguro que el operador pueda en todos los casos encontrar reparación en una aseguradora.

Bibliografía sugerida:  BOY, L. et alii (2003), La mise en œuvre du principe de précaution dans l’Accord SPS de l’OMC – Les enseignements des différends commerciaux, Revue économique, volume 54, p. 1291 (consultable en línea);  COLLART DUTILLEUL, F. (2001), Principe de précaution et responsabilité dans le domaine alimentaire, Conseil national de l’alimentation, Avis n° 30 (consultable en línea);  JONAS, H. (1999), Le principe responsabilité, une éthique pour la civilisation technologique, Paris, éd. Flammarion;  NOIVILLE, Ch. (2000), Principe de précaution et Organisation mondiale du commerce – Le cas du commerce alimentaire, Journal du droit international, 2000, p. 263.

JEAN-PHILIPPE BUGNICOURT

Véase también: – Análisis del riesgo – Biotecnologías – Cláusula de Salvaguardia – Derecho Europeo de la Alimentación – Diferendos de la OMC – Organismo genéticamente modificado – Principio de Transparencia – Riesgo – Riesgo ambiental.