Orden público

El orden público es un concepto fundamental del Derecho. Permite salvaguardar valores esenciales que un mal uso de la libertad individual podría contrariar. Sin embargo, de manera bastante paradójica, el concepto no es fácilmente determinable y, en general, se acepta que el contenido del orden público es relativamente elástico y evolutivo.

A pesar de la relativa vaguedad en su definición, es posible extraer algunas líneas de su contorno. En ese sentido, el orden público es ante todo “orden” y ello, en dos acepciones del término: orden en el sentido de ordenamiento y orden en el sentido de mandato. Así, el orden público es un mandato al servicio del ordenamiento (social, económico, etc.). Se destaca aquí el elemento característico del orden público, a saber, su carácter vinculante e imperativo: ninguna voluntad individual puede desaplicar lo que él prescribe.
También, el orden es “público”: tutela intereses que exceden la esfera privada o individual. Permite proteger valores sociales o filosóficos, en todo caso valores colectivos, considerados como importantes. El orden público es una de esas palancas que permiten hacer que prevalezca el interés colectivo sobre el interés individual y constituye un medio de expresión de los valores que una sociedad se da a sí misma y que se apega a promover o defender en el ámbito interno, pero también en el ámbito internacional. De esta manera, aun cuando no son estrictamente sinónimos, orden público e interés general están relacionados: las reglas de orden público están destinadas a proteger los valores fundamentales en los que se basa el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, están al servicio del interés general en la medida en que ellas constituyen una muralla contra cualquier mal uso de la libertad individual y la reivindi-cación de intereses particulares difícilmente conciliables con la preservación de un interés público preponderante.

Resulta evidente que el alimento es un valor que está ligado con el orden público: la alimentación es un valor fundamental pues concierne la esencia de la vida. Lo alimentario es, en sí mismo, elemental. El Derecho aplicable al alimento, desde la producción hasta el consumo, debería darle una gran importancia al orden público, tomando en cuenta el objeto que regula y los valores que transmite. Sin embargo, debe señalarse que no se le otorga la importancia debida al orden público. Son varias las dificultades. Si bien la noción de orden público alimentario existe sin ninguna duda, debe reconocerse que ésta no ha dado aún los frutos que podría dar. Es cierto que el orden público tiene ámbitos de aplicación muy diversos. Todo depende, en realidad, del objeto de la regla jurídica y de los fines perseguidos.

El orden público alimentario tiene gran presencia en el Derecho del Consumo. Puede hablarse aquí de un orden público de protección del consumidor. En este ámbito, el alimento es regulado como un producto de consumo. En el Derecho francés, existen numerosas disposiciones en el Código del Consumo que se aplican a los productos agroalimentarios. En este sentido, véanse las normas relativas a la información del consumidor (por ejemplo, sobre el origen de los productos de la agricultura ecológica), las normas en materia del respeto de las condiciones de higiene o las relativas a la seguridad y a la calidad de los productos. Algunas de estas reglas son acompañadas por sanciones penales, lo que refuerza el carácter de orden público. En efecto, a nivel europeo se han emitido, en términos generales, numerosas disposiciones en la materia; por ejemplo, el Reglamento nº 178/2002 de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria o el Reglamento nº 1169/2011 de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor. La idea general que se persigue es la de brindarle confianza al consumidor: éste debe estar seguro de la inocuidad y de la calidad (que ha sido comunicada y que se espera) de los productos que compra en el mercado. En este caso, el orden público persigue particularmente un objetivo comercial (es decir, de buen funcionamiento del mercado).

Sin embargo, el alimento no es únicamente abarcado por un orden público de protección. También está comprendido por el interés general en el sentido propio del término, a través de las problemáticas de salud pública o de protección del ambiente (véase el tema de los organismos genéticamente modificados). La idea de un orden público alimentario “de dirección” es plausible. Incluso podría pensarse en un orden público aún más ambicioso, en la medida en que se concebiría al alimento como una condición elemental de subsistencia. En efecto, actualmente el orden público se acerca a los Derechos Humanos (el respeto de los Derechos Humanos es parte de los principios básicos del orden público). ¿En la medida en que el derecho a la vida es el primer Derecho Humano y el derecho a la alimentación es una extensión de este, no debería ser también de orden público? Aun más, ¿Todo lo que se relaciona con la alimentación no debería ser también considerado como un valor de orden público intangible y, por lo tanto, formar parte del núcleo principal del orden público? La cuestión es abordada con gravedad en el plano internacional. ¿Podría considerarse un orden público internacional, incluso mundial, que garantice y proteja el derecho a la alimentación? La noción de seguridad alimentaria (que es una faceta de la nueva noción de seguridad humana) ¿No encarna ya valores propios del orden público a nivel internacional? ¿No podríamos hacer referencia en la materia al cuerpo de normas imperativas de Derecho Internacional, reunidos bajo la denominación de jus cogens? Estas preguntas resultan difíciles de contestar debido a que la globa-lización se construyó sobre la base de la liberalización de los mercados. Considerar el orden público es considerar limitaciones, dicho en otros términos, límites a la libertad. Por ello, se opone a los impulsos liberales. Esta es la esencia del problema: cuando se ven afectados por situaciones específicas, pero a veces recurrentes, de escasez de alimentos o de escándalos sanitarios, los Estados se ven tentados a intervenir y recurrir al orden público para garantizar o restablecer el suministro de alimentos sanos y en cantidades suficientes para su población. En concreto, puede tratarse de prohibiciones provisionales a las exportaciones, de expropiaciones de terrenos, del retiro de productos del mercado, del sacrificio de animales, del cierre de fronteras a los productos sospechosos… En estas circunstancias se pone de manifiesto el vínculo natural entre orden público y soberanía, que expresa el poder que tiene un Estado y la capacidad exclusiva de dirigir para satisfacer las exigencias del interés general de su población. Sin embargo, a pesar de ser aparentemente legítimas, tales medidas imperativas afectan en esencia al libre comercio. La cuestión que surge es saber cuál es el margen del que disponen los Estados para intervenir, con el fin de garantizar la seguridad alimentaria (en sentido amplio) en este contexto de globalización, donde impera la libre circulación de mercancías. En otras palabras, ¿Es el orden público una herramienta que les permite salvaguardar sus intereses superiores y, en caso afirmativo, en qué condiciones?

Conviene realizar desde ya dos observaciones. Por un lado, el concepto de orden público es particularmente útil: es potencialmente un instrumento de transformación del soft law (es decir, un Derecho no obligatorio, cuyo cumplimiento se deja a la buena voluntad de los destinatarios de la norma) en hard law (literalmente Derecho “duro”, es decir, un Derecho vinculante y obligatorio). Dicho en otros términos, de ser utilizado oportunamente, permitiría concretar y fortalecer el derecho a la alimentación. Por otro lado, aun cuando ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental del ser humano por textos internacionales de primer nivel (véase el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), todavía resulta difícil garantizar la efectividad del derecho a una alimentación sana y adecuada.

Esto puede explicarse principalmente porque este derecho fundamental colisiona a menudo con el derecho de propiedad o con la libertad de circulación de mercancías. Así, el enfrentamiento entre los dos órdenes públicos que cada uno de los derechos o libertades expresa se orienta rara vez en beneficio del derecho a la alimentación.

Sin embargo, el orden público alimentario tienen, sin duda, un lugar en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El comercio internacional de alimentos está sujeto a ciertas reglamentaciones especiales tales como el Acuerdo sobre la Agricultura y el Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS). Otros acuerdos, más generales, pueden afectar el comercio de alimentos, tales como el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) o el Acuerdo sobre los Aspectos de los De-rechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). En teoría, el orden público alimentario puede ser utilizado en este contexto como una excepción al libre comercio de productos alimentarios. Se trata de la función clásica del orden público: un límite a la libertad que se justifica al tomar en cuenta un interés considerado superior a la libertad (y normalmente calificado de interés general).

En el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), las excepciones generales a las normas del comercio internacional definidas en el artículo XX pueden ser asimiladas a un conjunto de consideraciones no comerciales, que constituyen un interés público imperativo, esencial para la estabilidad social, económica y política de un Estado, incluso de todos los miembros de la comunidad internacional. En ese sentido, son a menudo relacionadas con el concepto de orden público. Entre estos factores no comerciales, que pueden justificar excepciones a las libertades de circulación garantizadas por los textos, figuran: la protección de la moral pública; la protección de la salud y la vida de la personas y de los animales; la protección de las plantas; la conservación de los recursos naturales agotables… Nadie pone en duda que la protección de la vida y la salud, en particular, puede ser realizada por el orden público alimentario. Sin embargo, la compatibilidad entre las disposiciones de orden público adoptadas por un Estado sobre esta base y el principio de libre circulación de mercancías deberá ser objeto de verificación (control de la legitimidad del objetivo perseguido, de la necesidad/proporcionalidad de las medidas y de su carácter no discriminatorio). El famoso diferendo entre Estados Unidos y las Comunidades Europeas (ahora Unión Europea) sobre la carne bovina con hormonas constituye un buen ejemplo de los problemas que pueden surgir en la materia (con la necesidad de aportar la evidencia científica, cuando no de la peligrosidad del alimento, por lo menos de la plausibilidad del riesgo para la salud; Comunidades Europeas — Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos -“hormonas”-, 1997). No obstante, el orden público alimentario no pueden ser confinado solamente a los riesgos sanitarios. También le es posible ocuparse de otros valores: las preferencias sociales, los valores sociales (por ejemplo, la situación de los agricultores) y culturales, la política de acceso a la tierra, el riesgo de hambruna, el bienestar animal, etc. La consideración de tales valores se vuelve particularmente compleja. A diferencia del riesgo sanitario, no existe en este ámbito el apoyo de la ciencia (que pretende la objetividad). Estas cuestiones son esencialmente “políticas”.

El orden público no sólo concierne la circulación de los alimentos. También se relaciona con su patrimonialización (es decir, la posibilidad de ejercer sobre ellos un derecho de propiedad), a través de los derechos de propiedad intelectual. En este sentido, el artículo 27.2 del Acuerdo ADPIC, sobre las patentes, establece una excepción a la patentabilidad “para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente”. Se trata de una reserva llena de significado y potencial, que podría ser invocada con más frecuencia en el ámbito alimentario, en particular en relación con los derechos reconocidos sobre las semillas (patente o certificado de obtención vegetal). Cabe señalar a este respecto que el orden público se menciona aquí expresamente, a pesar de una formulación relativamente vaga. Según un informe de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) de 2004, sobre la interpretación de las disposiciones del Acuerdo ADPIC, la expresión “proteger la salud o la vida de las personas o de los animales” va más allá del simple acceso a la atención médica y cubre también las necesidades fundamentales de la existencia humana, comenzando por el acceso a una alimentación sana y adecuada, así como al agua potable. A pesar de las promesas de este artículo 27.2, debe indicarse que esta palanca nunca ha sido accionada por un Estado miembro.

El orden público alimentario puede tener aún otros campos de aplicación. En este sentido, la materia del derecho de las inversiones internacionales es especialmente rica en cuestionamientos. ¿Las inversiones privadas hechas en el sector agroalimentario no deberían estar sometidas a un régimen especial en razón de su objeto particular? Al menos, ¿No existen motivos para la aplicación de determinadas reservas derivadas de un orden público alimentario? En esta materia existen litigios relativos a contratos de distribución de agua. En un caso conocido, el tribunal arbitral constituido bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) parece haber admitido, sin decirlo expresamente, la existencia de un derecho al agua que podría justificar que ciertas medidas sean adoptadas por el Estado en contra del inversionista privado (Biwater Gauff c/ Tanzania, 2008). En términos más generales, podría considerarse legítimamente que el derecho a la alimentación -en tanto derecho humano-, en ciertas circunstancias establecidas por el derecho de las inversiones internacionales, autoriza al Estado receptor de la inversión a adoptar medidas para garantizar y preservar este derecho (por ejemplo, medidas de control de precios a fin de evitar un aumento en los precios de los alimentos que no podría ser soportado por la población). No es inconcebible que las prácticas de acaparamiento de tierras puedan, algún día, ser parte de litigios internacionales sobre la inversión. Estos diferendos son confiados a árbitros, jueces privados, no obstante, ellos cuentan con los medios jurídicos para construir un orden público alimentario al recurrir al concepto bien conocido, aunque discutido, de orden público transnacional. La situación de que el derecho a la alimentación sea un derecho humano contribuye, en nuestra opinión, a tal calificación.

Según se ha expuesto, la noción de orden público alimentario es un concepto que debe ser construido aún, al menos en términos de sus dimensiones más ambiciosas. Sin embargo, no deberá limitarse a una función excepcional. En efecto, confinar el orden público alimentario a una simple función de excepción de las normas de derecho común (por ejemplo, una excepción al principio de libre circulación de mercancías) puede marginalizar los casos de aplicación. En sentido propio, tendría un papel excepcional (una función de salvaguardiaen los casos más graves). Es por lo que el orden público alimentario, en una visión idealista de los desarrollos posibles, podría evolucionar no sólo para tener un papel defensivo, sino también ofensivo. No sería sólo un “escudo”, se convertiría también en una “espada”. Esta es la idea detrás de un posible acuerdo internacional sobre el comercio de productos agroalimentarios que incluiría un orden público positivo. Esta sería una forma de hacer lo que se denomina una “integración sustancial” de las cuestiones alimentarias. Así, el orden público sería una manera de tomar “en serio” el derecho a la alimentación. Sin embargo, la cuestión es delicada, pues reenvía, de manera más general, al tema de la regulación de la economía globalizada y a la consideración en este contexto de los valores llamados “no mercantiles”.

Bibliografía sugerida:  MAHIOU, A., SNYDER, F. (dir.) (2006), La sécurité alimentaire, Food Security and Food Safety, Leiden, éd. Martinus Nijhoff, coll. Les Livres de droit de l’Académie de droit international de La Haye;  NOIVILLE, C. (2000), Principe de précau-tion et Organisation mondiale du commerce, Le cas du commerce alimentaire, Journal du droit international, p. 263;  RACINE, J.-B. (2012), L’ordre public alimentaire, in De la souveraineté à la sécurité alimentaire : objectif, stratégie et moyens juridiques, bajo la dirección de F. Collart Dutilleul et G. Parent, Québec, éd. Yvon Blais (en prensa); RIEM, F. (2013), Droits fondamentaux, ordre public et libertés économiques : introduction, in Droits fondamentaux, ordre public et libertés économiques, bajo la dirección de F. Collart Dutilleul et F. Riem, Bayonne, Institut universitaire Varenne, p. 13.

JEAN-BAPTISTE RACINE Y THOMAS BREGER

Véase también: – Aguas Argentinas – Annona – Cláusula de salvaguardia– Derechos fundamentales – Inversiones internacionales – Mercados Internacionales – Organización Mundial del Comercio – Soberanía.