Diferendos de la OMC

La creación en 1995 de la Organización Mundial del Comercio (OMC) fue acompañada por el establecimiento de un mecanismo de solución de diferencias, que le dio un espacio preponderante al Derecho y cuyo buen funcionamiento es unánimemente reconocido. El mecanismo ha sido establecido mediante el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, anexo a la Carta de la OMC; se trata de un mecanismo de solución de controversias entre Estados. Como tal, el sistema de solución de diferencias solamente puede ser aplicado por los Estados miembros de la Organización, excluyéndose a los operadores privados quienes no tienen acción sobre la base de los acuerdos (salvo la posibilidad de obtener protección de sus intereses a través de los recursos interpuestos por los Estados, como lo ilustra el ejemplo del diferendo Estados Unidos — Artículo 211 de la Ley Omnibus de Asignaciones de 1998 que en el fondo trataba de un conflicto entre dos empresas establecidas en uno y otro lado del Atlántico, acerca de la titularidad y la explotación de la marca de ron “Havana Club”).

El mecanismo, modo progresivo de solución de controversias, deja un espacio cada vez más importante al Derecho a medida que se avanza en sus etapas. Después de una fase preliminar de consultas, el procedimiento se divide en dos momentos. El primero tiene lugar ante un Grupo Especial (o “panel”) que emite un informe. Si no se está de acuerdo con las recomendaciones del Grupo Especial, la controversia podrá ser sometida al Órgano de Apelación ante el cual terceras partes (Estados interesados, organizaciones no gubernamentales – ONG) también podrán ser oídos en calidad de amicus curiae. La decisión es formalmente adoptada por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), que es un órgano político integrado por los representantes de los Miembros, salvo si emerge un “consenso negativo” contra esta decisión.

Aunque sigue siendo objeto de debate la cuestión sobre si el sistema de solución de diferencias tiene un carácter jurisdiccional, debe reconocerse que el procedimiento conduce a una decisión donde se da un pronunciamiento jurídico (es decir, sobre el fundamento de los Acuerdos) que obliga a las partes en controversia. En este aspecto, el sistema de solución de controversias implementado parece reunir los atributos de un tribunal arbitral, el cual tiene la particularidad – como todo juez – de decidir el diferendo en virtud del derecho pertinente (jurisdictio). No obstante, cabe reconocer el lugar cada vez más importante de la experticia en los diferendos de la OMC, es decir, de los elementos no jurídicos que contribuyen a la elaboración de la decisión. La explicación radica en la creciente complejidad de los litigios, la importancia de la incertidumbre científica y las cuestiones políticas relacionadas con numerosos conflictos. El espacio adquirido por los expertos en el seno del OSD ha llevado incluso a algunos observadores a afirmar que los miembros de los grupos especiales no fueron otra cosa que los árbitros de la experticia científica.
Desde la creación del mecanismo en 1995, más de un centenar de diferendos han estado relacionados con productos agrícolas y alimenticios. En general, al Estado demandado se le reprocha haber obstruido la libertad de comercio internacional de bienes agroalimentarios, al prohibir o limitar la importación de productos procedentes del extranjero, por razones oficialmente vinculadas con el imperativo (a largo plazo) del desarrollo económico, de la protección del ambiente o de la seguridad sanitaria (food safety). Por el contrario, a nuestro conocimiento, hasta la fecha ningún litigio se ha centrado en la aplicación de políticas nacionales de lucha contra el hambre o la malnutrición (food security).

Algunos diferendos, no menos importantes, están vinculados con la agricultura, pero no tratan sobre la aplicación del Acuerdo sobre la Agricultura (AA). El importante diferendo Bananas, que se refería al Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, sirve de apoyo a nuestra afirmación. Sin embargo, lo más corriente es que los diferendos estén relacionados con la aplicación combinada del AA y de otros acuerdos, como el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo SPS), el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Acuerdo OTC) o incluso, sin ser exhaustivos, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comer-cio (ADPIC). Lo que está en juego en estos litigios para el Estado demandado ante el OSD es considerable. Cuando, al implementar el sistema de solución de diferencias, se constata que ha habido una violación de los Acuerdos, el Estado demandado debe poner fin a la política objeto del litigio, de lo contrario se expone a la aplicación de contramedidas. Estas medidas de retorsión pueden relacionarse con productos y sectores de actividad diferentes o sin relación con el objeto del litigio (véase, por ejemplo, con ocasión del diferendo “Hormonas”, la aplicación de aranceles a la mostaza francesa o las máquinas italianas de café expreso, cuyos productores fueron a la quiebra, pues los Estados Unidos eran su principal mercado).

Un pequeño recorrido por algunos diferendos sometidos a la jurisdicción de la OMC permite poner de relieve algunos de los principios en los que se basa el sistema multilateral de comercio.

Principio de no discriminación y noción de producto equivalente (o similar). La aplicación de los principios que rigen el sistema multilateral de comercio ha dado lugar a que el OSD se pronuncie sobre el concepto de “producto equivalente” o “similar”. En efecto, solo en la medida en que los productos son reconocidos como equivalentes es que los Estados pueden reclamar una violación al principio de no discriminación, sobre la base de los artículos I y III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). En concreto, la adhesión (en bloque) a los Acuerdos de la OMC, conlleva para los Estados la adhesión a dos conjuntos de obligaciones que figuran en el GATT: en primer lugar, los Estados se comprometen a aplicar a los productos originarios de todos los Estados partes en la Organización, el mejor trato arancelario ofrecido a cualquiera de ellos; se trata de la llamada cláusula de la nación más favorecida. En segundo lugar, los Estados se comprometen a aplicar las mismas restricciones arancelarias (por ejemplo, la tasa del IVA) y no arancelarias (por ejemplo, las condiciones para la comercialización) a los productos nacionales e importados; es la llamada cláusula del trato nacional. En ambos casos, la cuestión de la equivalencia es la piedra angular para la apreciación de las discriminaciones. Para apreciar esta equivalencia (likeliness), el enfoque adoptado por el OSD consiste en razonar por producto y no por modo de producción (process). Más específicamente, en la jurispru-dencia han sido enunciados cuatro criterios de equivalencia, en particular en el caso “Amianto” (Comunidades Europeas — Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, 2001), que son: las propiedades físicas de los productos, sus usos finales, su capacidad para satisfacer los deseos y las demandas específicas de los consumidores y su clasificación internacional para efectos arancelarios. Este análisis permite, por ejemplo, tener como equivalentes a un maíz genéticamente modificado (OGM) y a un maíz que no ha sido modificado genéticamente. Entonces, la adopción de una política nacional de trato diferenciado entre los dos productos se analizará como una discriminación entre productos equivalentes, lo que no resulta evi-dente en la medida en que los dos productos no son necesariamente sustituibles desde la perspectiva de la clientela, suponiendo que esta esté informada. Al mismo tiempo, resulta posible preguntarse si “las preferencias del consumidor”, criterio más subjetivos que incluye todas las expectativas y preocupaciones de los consumidores, no podría ser invocado como una de las excepciones a la libre circulación de los bienes agroalimentarios.

Excepciones a la liberalización del comercio: factores legítimos no comerciales (non trade concerns). Para justificar un obstáculo al comercio, el Estado demandado tiene la posibilidad (al menos en teoría) de invocar factores legítimos no comerciales (art. XX del GATT) a los que parece ser no sólo deseable, sino también posible vincular el imperativo de seguridad alimentaria. Aunque el sistema no sea hermético, este no ha permitido hasta la fecha afirmar la existencia de un obstáculo legítimo. Para convencer al OSD sobre la legitimidad de un obstáculo basado en el imperativo de la seguridad sanitaria, el Estado o grupo de Estados debe demostrar que el obstáculo responde realmente a un objetivo firme de seguridad sanitaria frente a un riesgo conocido.

En los casos en que las pruebas científicas son insuficientes, el Estado puede basarse en el artículo 5.7 del Acuerdo SPS, que reconoce en estos casos la adopción de las medidas provisionales “sobre la base de la información pertinente de que disponga” al mismo tiempo que precisa que “en tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable.” En otras palabras, el Acuerdo reconoce a los Estados el derecho de definir el nivel de precaución que ellos consideran apropiado, siempre que presenten argumentos y una evaluación científica de los riesgos.

Para la aplicación de este texto, el Órgano de Apelación ha exigido la reunión de cuatro condiciones acumulativas: que los datos científicos sean insuficientes, que la medida sea provisional, que los autores de la medida estén tratando de reunir nuevos datos y que esto se haga dentro de un plazo razonable (véase especialmente Japón — Medidas que afectan a los productos agropecuarios, 1998). Este texto ha sido invocado pocas veces por los Estados demandados en el contexto del mecanismo de solución de diferencias y nunca con éxito, debido a la interpretación restrictiva adoptada. Esto se ve reflejado en el caso “OGM” en el cual el Grupo Especial consideró, esencialmente, que la insuficiencia de evidencia científica – primera condición para la aplicación del artículo 5.7 del Acuerdo SPS – debía distinguirse de la incertidumbre científica. De esta forma, pueden adoptarse medidas de salvaguardia durante el tiempo necesario para reunir las pruebas científicas necesarias siempre que el procedimiento sea eficiente y no dilatorio, que no era precisamente el caso del procedimiento implementado en la especie por la UE. Por el contrario, si existe una evaluación que concluyó sobre la inocuidad y la seguridad de los OGM, poco importa que esta sea cuestionable. Esto le permite al Grupo Especial excluir la aplicación del artículo 5.7 del Acuerdo SPS en el caso de las restricciones impuestas a la importación de productos genéticamente modificados, por parte de algunos Estados miembros de la UE (Comunidades Europeas — Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, 2006).

De manera más general, el Derecho de la OMC deja poco espacio para los fines legítimos no objetivables científicamente. Las preocupaciones no comerciales, tales como las preocupaciones sociales y éticas o el derecho a la información de los consumidores, no son admitidas como factores que legitimen una restricción al comercio. El sistema probatorio que ha sido puesto en práctica parece, en efecto, imponerle a los Estados la obligación de aportar una prueba imposible (probatio diabolica). El Estado no sólo debe aportar la prueba de que la medida adoptada es legítima y proporcionada (prueba positiva), sino además que ella no constituye una restricción encubierta al comercio (prueba negativa). Si bien, los Estados demandados en el contexto del sistema de solución de controversias a menudo han pecado por falta de coherencia en su política (criticando, por ejemplo, la carne bovina tratada con hormonas proveniente del extranjero, pero tolerando la carne porcina con hormonas producida localmente), cabe preguntarse si el sistema permite realmente la defensa de políticas nacionales destinadas a promover sosteniblemente valores no mercantiles sobre los intereses cortoplacistas del comercio, en particular, por el hecho de que no es posible analizar una política de prevención como un obstáculo legítimo, independientemente del objetivo a largo plazo que persiga.

Excepciones a la liberalización del comercio: la protección del ambiente. La protección del ambiente no es ignorada en los Acuerdos de Marrakech, cuyo preámbulo establece “el objetivo de un desarrollo sostenible […] procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico”. Es a la luz de ese considerando que debe leerse el artículo XX del GATT, así como el conjunto de excepciones que permiten obstaculizar legítimamente el comercio internacional (véase, por ejemplo, el Acuerdo OTC que permite a los Miembros la adopción de medidas para preservar la vida o la salud de las personas, las plantas o para proteger el ambiente). Sin embargo, el grado en que una barrera al comercio internacional puede estar justificada por la protección del ambiente es estrecho, como lo ilustra el caso Tortugas – camarones (Es-tados Unidos — Prohibición de importar ciertos camarones y sus productos, 2001). En este diferendo se enfrentaron los Estados Unidos a cuatro países en vías de desarrollo (India, Malasia, Pakistán y Tailandia), se refería a la aplicación de medidas estadounidenses que restringían las importaciones de camarones procedentes de países que adoptaban métodos de pesca muy distantes de aquellos impuestos por la legislación local. En apoyo de esta restricción, los Estados Unidos invocaron la protección del ambiente y, especialmente, la preservación de una especie de tortugas marinas. Sin embargo, la medida fue considerada como una restricción ilegítima al comercio debido a que los Estados Unidos habían iniciado negociaciones con países exportadores, pero no con los países exportadores denunciantes. Un razonamiento similar fue seguido en el último diferendo Atún (Estados Unidos — Medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún y productos de atún, 2012). En la especie, las disposiciones estadounidenses sobre el etiquetado “dolphin safe” (sin riesgo para los delfines) fueron calificadas como obstáculo ilegítimo al comercio de atún, en la medida en que no se estableció que los métodos de pesca que se beneficiaban de este sello fueran menos perjudiciales para los delfines que el método de pesca de cerco, que había sido excluido de tal etiquetado. Si bien condena las medidas nacionales que fueron puestas bajo su conocimiento, el Órgano de Apelación reconoce el derecho de los Estados miembros de la Organización a proteger el ambiente cuando la legislación adoptada sea imparcial y no disimule una restricción al comercio. No obstante, el Órgano de Apelación deja manifiesta su preferencia por la conclusión de un acuerdo multilateral sobre el ambiente, en vez del recurso al artículo XX.

Excepciones a la liberalización del comercio: la protección de la salud. La protección contra los riesgos sanitarios ha sido tomada en cuenta en el Acuerdo SPS, aplicado por primera vez en el famoso caso de “Hormonas” (Comunidades Europeas — Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos –hormonas-, 1997). Es interesante notar que esta controversia relativa a la importación en Europa de carne bovina tratada con hormonas agotó todas las etapas posibles del procedimiento de solución de diferencias previstas en el Entendimiento. Inició en 1989, después de la prohibición del uso de hormonas sintéticas de crecimiento en la alimentación del ganado destinado a la producción de carne en el seno de la Unión Europea.

En 1996, los Estados Unidos y Canadá accionaron ante la OMC argumentando que el embargo decretado en Europa era incompatible con el Acuerdo SPS (arts. 2, 3, 5 y 12), el cual permite a los países miembros establecer libremente normas sanitarias (su nivel de seguridad sanitaria) siempre que estas normas tengan una base científica, teniendo en cuenta que las normas establecidas por la Comisión del Codex Alimentarius son autoridad en esta materia. Para justificar la legitimidad de la restricción, la UE sostiene que la prohibición de las hormonas se aplica por igual a todos los animales, independientemente de su origen, y que se adoptó sobre la base del principio de precaución. En consecuencia, a su parecer no existe ninguna discriminación o restricción encubierta al comercio. Sin embargo, para los expertos designados por el Grupo Es-pecial, la posición de la UE supera las prescripciones del Codex. Entonces, le corresponde aportar la prueba científica de que la preservación de la salud pública requiere normas más estrictas que aquella del Codex. Ante la falta de certeza científica acerca de los riesgos, el principio de precaución no podría, por tanto, ser invocado. El Grupo Especial, seguido más tarde por el Órgano de Apelación, concluye que Europa no cumplió con las prescripciones del artículo 5 del Acuerdo SPS en la medida en que no se ha llevado a cabo una evaluación científica del riesgo.

Aun mejor, el Órgano de Apelación considera que la restricción europea peca por falta de coherencia, al constatar que el ato porcino es criado con hormonas de crecimiento en Europa (se encuentra el mismo razonamiento en el caso del salmón australiano, Australia — Medidas que afectan a la importación de salmónidos, 1995). Así, en el caso Hormonas, las medidas europeas fueron clasificadas como restricciones al comercio incompatibles con las obligaciones suscritas en los Acuerdos. Quedando Europa expuesta a sanciones importantes, este diferendo concluyó finalmente con la firma de un acuerdo en mayo de 2009. En virtud de este último, los Estados Unidos se abstienen de exportar carne bovina tratada con hormonas de crecimiento a Europa, a cambio de lo cual se aumentan los aranceles aduaneros a las importaciones en su territorio, a ciertos productos de la UE (queso, cebolla, mostaza, trufa…). Sin embargo, desde marzo de 2012 fueron levantadas estas medidas aduaneras, ante el compromiso de la UE de aumentar de manera significativa el volumen de las importaciones de carne bovina de alta calidad estadounidense y canadiense (criada sin hormonas).

Bibliografía sugerida:  BLIN, O. (dir.) (2009), Regards croisés sur le règlement des diffé-rends de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), Bruxelles, éd. Bruylant;  DEL CONT, C. (2008), Préoccupations non commerciales et régulation du commerce multilatéral : du free trade au fair trade ?, in Production et consommation durables : de la gouver-nance au consommateur-citoyen, Québec, éd. Yvon Blais, p. 279;  LUFF, D. (2004), Le droit de l’Organisation mondiale du commerce, Étude critique, Bruxelles, éd. Bruylant;

CATHERINE DEL CONT Y VALERIE PIRONON

Véase también: – Cláusula de salvaguardia – Etiquetado – Experticia – Orden público – Organismo genéticamente modificado – Organización Mundial del Comercio – Principio de Precaución – Soberanía.