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Derecho Consuetudinario | Instituto de Investigación en Derecho Alimentario
Índice analítico

Derecho Consuetudinario

En muchos países, en particular los que conocieron la colonización europea, la persistencia de los sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra, al margen del derecho estatal puede verificarse mediante la observación sociológica y antropológica. El sustantivo costumbre y el adjetivo consuetudinario se utilizan aquí para explicar el hecho de que el origen de la elaboración y la adopción de las normas respectivas no está en el legislador ni en ninguna emanación del Estado, sino en el grupo infra estatal en tanto colectivo etnocultural autónomo. Esta terminología evoca prácticas normativas endógenas no escritas, sin limitar totalmente el fenómeno a lo gestual y a la oralidad. No debe cometerse el error de asociar la costumbre a un arcaísmo jurídico y por ello hacer caso omiso de su permeabilidad a las transformaciones sociales.



A menudo visto como un obstáculo para la unidad política, la modernidad y el desarrollo, la normatividad consuetudinaria de origen precolonial se enfrentó a las pretensiones “civilizadoras” y uniformizadoras de los Estados coloniales y postcoloniales. En la mayoría de los continentes, los Estados se apegaron, mediante diversos métodos, a imponer a las poblaciones locales sistemas de derecho que negaban una diversidad jurídica vivida y reivindicada por los pueblos. La postura monista o hegemónica del Estado genera a menudo inseguridad, incluso deficiencias del derecho, causada por la ausencia de norma consensual. Por lo tanto, los conflictos de tierras provocados por el choque entre la tenencia consuetudinaria y los derechos demaniales que se arroga el Estado, perjudican a la seguridad inmobiliaria y alimentaria de las poblaciones rurales, a menudo empobrecidas. Por ejemplo, cuando el Estado aplica la presunción de demanialidad de las tierras no tituladas, se le permite la concesión del patrimonio consuetudinario a particulares que realizan así el despojo de los derechos consuetudinarios y siembran el germen de conflictos de reivindicaciones de la tierra. Los derechos de acceso a la tierra y a los recursos originados en el derecho consuetudinario son a menudo ignorados o negados por las políticas públicas de tierras que, en muchos casos, tienden a instaurar el modelo occidental de la propiedad individual plena. Si se implementa de mala manera, este proceso puede conducir a la inseguridad alimentaria de los más pobres y de los más vulnerables – a menudo mujeres -, que se verán privados de los derechos consuetudinarios de uso de la tierra por la concentración del patrimonio inmobiliario entre los más poderosos. Así, donde la costumbre autorizaba la superposición de derechos de uso y de recolección en un mismo espacio, tales como el derecho de la comunidad a extraer madera y a tener acceso a una fuente de agua, la propiedad individual exclusiva crea un monopolio sobre los recursos, a menudo esenciales para la su-pervivencia de quienes no pueden adquirir una parcela de tierra.

Los principales actores internacionales de la cooperación para el desarrollo (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Banco Mundial) y la seguridad alimentaria (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura) admiten ahora que existe un riesgo de crisis social, que puede empobrecen a las poblaciones cuando el Estado ignora los mecanismos consuetudinarios de gestión del patrimonio de la tierra. Estos actores pensaron durante mucho tiempo que la tenencia consuetudinaria no proporcionaba la seguridad necesaria para una utilización óptima y equitativa de la tierra y los recursos. Ahora se admite que, en muchos países en desarrollo donde el Estado es débil o no tiene recursos suficientes, la costumbre, a pesar de sus deficiencias en cuanto a la legibilidad y a la previsibilidad, ofrece a menudo a las poblaciones rurales pobres un dispositivo culturalmente legítimo, accesible y poco costoso para regular el acceso a la tierra.

Así, el control comunal de la tierra o el control por medio del linaje tradicional, cuando han sido capaces de conservar su eficacia, pueden permitir a la persona disfrutar de una solidaridad y de una red de protección comunitaria contra el hambre.

La inalienabilidad consuetudinaria de la tierra, hasta hace poco considerada como contraria al modelo sacrosanto de la libre circulación mercantil de los bienes, también puede ser percibido como una protección para los más pobres contra las devastadoras consecuencias económicas y alimentarias de la pérdida de su tierra fértil, sobre todo por parte de inversores extranjeros, cuyos acaparamientos de tierra en África tienen hoy dimensiones nunca antes vistas.

Cuando la relación consuetudinaria con la tierra y con los recursos está reconocida y protegida por la ley, es susceptible de integrar la economía formal cualesquiera que sean sus características. Sin embargo, no resulta simple la definición de los dispositivos inter normativos específicos que deberían ser utilizados para organizar la relación entre el derecho consuetudinario y el derecho estatal. Un pluralismo jurídico de coordinación deberá reemplazar la posición jerárquica del derecho colonial. No obstante, los protagonistas de este diálogo de tradiciones jurídicas tendrán numerosos retos a superar para promover la seguridad alimentaria sostenible para todos, incluyendo, la regulación de ciertas prácticas consuetudinarias potencialmente poco conformes con los derechos fundamentales de las personas – especialmente de las mujeres – o con el desarrollo sostenible, la gestión pacífica y ordenada de los conflictos consuetudinarios y la lucha contra la subutilización de ciertas tierras consuetudinarias, por lo demás fértiles o ricas en recursos alimentarios.




También, el Derecho Internacional es cada vez más receptivo al derecho consuetudinario de las comunidades autóctonas y locales, como lo muestra en particular la labor de los órganos de control de la aplicación de los tratados de la ONU sobre los Derechos Humanos, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las reivindicaciones autóctonas de las tierras. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con base en el principio de la no discriminación, ha reconocido la costumbre autóctona como la fuente autónoma de un derecho de “propiedad”, digno de protección contra toda violación arbitraria. Esta evolución no ha alcanzado aun el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el Tribunal de Estrasburgo no podrá permanecer mucho tiempo al margen de un movimiento que realiza una descolonización necesaria de nuestra manera de ver las tradiciones jurídicas no occidentales, en lo que respecta a la relación con la tierra y sus recursos.




Bibliografía sugerida:  COMMISSION ON LEGAL EMPOWERMENT OF THE POOR (2008), Making the law work for everyone (consultable en línea);  KNIGHT, R. S. (2010), Statutory recognition of customary land rights in Africa: an investigation into best practices for lawmaking and implementation, Rome, FAO (consultable en línea);  OTIS, G., LAURENT, A. (2011), Le défi des revendications foncières autochtones : la Cour européenne des droits de l’homme sur la voie de la décolonisation de la propriété ?, Revue trimestrielle des droits de l’Homme, volume 89, p. 43.

GHISLAIN OTIS

Véase también:ColonizaciónDerecho a la tierraMujeresPueblos autóctonos.