Derecho Consuetudinario

En muchos países, en particular los que conocieron la colonización europea, la persistencia de los sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra, al margen del derecho estatal puede verificarse mediante la observación sociológica y antropológica. El sustantivo costumbre y el adjetivo consuetudinario se utilizan aquí para explicar el hecho de que el origen de la elaboración y la adopción de las normas respectivas no está en el legislador ni en ninguna emanación del Estado, sino en el grupo infra estatal en tanto colectivo etnocultural autónomo. Esta terminología evoca prácticas normativas endógenas no escritas, sin limitar totalmente el fenómeno a lo gestual y a la oralidad. No debe cometerse el error de asociar la costumbre a un arcaísmo jurídico y por ello hacer caso omiso de su permeabilidad a las transformaciones sociales.

A menudo visto como un obstáculo para la unidad política, la modernidad y el desarrollo, la normatividad consuetudinaria de origen precolonial se enfrentó a las pretensiones “civilizadoras” y uniformizadoras de los Estados coloniales y postcoloniales. En la mayoría de los continentes, los Estados se apegaron, mediante diversos métodos, a imponer a las poblaciones locales sistemas de derecho que negaban una diversidad jurídica vivida y reivindicada por los pueblos. La postura monista o hegemónica del Estado genera a menudo inseguridad, incluso deficiencias del derecho, causada por la ausencia de norma consensual. Por lo tanto, los conflictos de tierras provocados por el choque entre la tenencia consuetudinaria y los derechos demaniales que se arroga el Estado, perjudican a la seguridad inmobiliaria y alimentaria de las poblaciones rurales, a menudo empobrecidas. Por ejemplo, cuando el Estado aplica la presunción de demanialidad de las tierras no tituladas, se le permite la concesión del patrimonio consuetudinario a particulares que realizan así el despojo de los derechos consuetudinarios y siembran el germen de conflictos de reivindicaciones de la tierra. Los derechos de acceso a la tierra y a los recursos originados en el derecho consuetudinario son a menudo ignorados o negados por las políticas públicas de tierras que, en muchos casos, tienden a instaurar el modelo occidental de la propiedad individual plena. Si se implementa de mala manera, este proceso puede conducir a la inseguridad alimentaria de los más pobres y de los más vulnerables – a menudo mujeres -, que se verán privados de los derechos consuetudinarios de uso de la tierra por la concentración del patrimonio inmobiliario entre los más poderosos. Así, donde la costumbre autorizaba la superposición de derechos de uso y de recolección en un mismo espacio, tales como el derecho de la comunidad a extraer madera y a tener acceso a una fuente de agua, la propiedad individual exclusiva crea un monopolio sobre los recursos, a menudo esenciales para la su-pervivencia de quienes no pueden adquirir una parcela de tierra.

Los principales actores internacionales de la cooperación para el desarrollo (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Banco Mundial) y la seguridad alimentaria (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura) admiten ahora que existe un riesgo de crisis social, que puede empobrecen a las poblaciones cuando el Estado ignora los mecanismos consuetudinarios de gestión del patrimonio de la tierra. Estos actores pensaron durante mucho tiempo que la tenencia consuetudinaria no proporcionaba la seguridad necesaria para una utilización óptima y equitativa de la tierra y los recursos. Ahora se admite que, en muchos países en desarrollo donde el Estado es débil o no tiene recursos suficientes, la costumbre, a pesar de sus deficiencias en cuanto a la legibilidad y a la previsibilidad, ofrece a menudo a las poblaciones rurales pobres un dispositivo culturalmente legítimo, accesible y poco costoso para regular el acceso a la tierra.