Derecho de la competencia

El derecho de la competencia está ligado al liberalismo económico que marcó el fin del Antiguo Régimen, el advenimiento de la revolución burguesa en Francia y el ascenso de la burguesía en Inglaterra y Estados Unidos. En efecto, la libertad de comercio postula la libertad de competencia. Estos fenómenos van acompañados de la afirmación no sólo de las libertades políticas (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en Francia y Bill of Rights en Estados Unidos), sino también de las libertades económicas, de las cuales son gemelas. En Francia, la Ley de 2 y 17 de marzo de 1791 (llamada “Décret d’Allarde”) establece el principio de la libertad de comercio y de industria, mientras que la Ley “Le Chapelier”, que tres meses después siguió el mismo paso, prohibió por su parte las corporaciones, es decir, toda forma de agrupamiento económico o social (en especial buscaba abolir las corporaciones del Antiguo Régimen). El artículo 419 del antiguo Código Penal más tarde sancionará el delito de coalición tendiente a distorsionar el juego de la competencia. En realidad, este texto casi nunca se usó en el campo económico.

Pero la competencia no sólo tiene ventajas. Ella acarrea en sí misma su propia destrucción. En principio, es favorable para el consumidor y esta conlleva la innovación. Sin embargo, sin ninguna regla, el mercado puede conducir a las empresas a ponerse de acuerdo (cárteles) o a abusar de su fuerza (abuso de poder económico), lo que puede afectar a los competidores, al consumidor o a la economía en general.

Asimismo, es clásico recordar que el verdadero Derecho de la Competencia nació en los Estados Unidos con la Sherman Antitrust Act de 2 de julio de 1890, primera tentativa de limitar los comportamientos anticompetitivos de las empresas (posiciones dominantes y cárteles). Esta legislación será completada por la Clayton Antitrust Act en 1914. En Francia, el primer texto importante en el Derecho de la Competencia es la Ordenanza de 30 de junio de 1945, texto marcado por el fin de la Segunda Guerra Mundial, una economía de escasez y un fuerte intervencionismo estatal (defendido por el economista inglés Keynes). Su principal objetivo era luchar contra la inflación y el mercado negro; le daba al Gobierno amplias facultades en la fijación de precios y sancionaba las prácticas colectivas contrarias a la competencia (cárteles y abuso de posición dominante), que se distinguían de las prácticas individuales (negativa de venta, prácticas discriminatorias). La Ordenanza de 1º de diciembre de 1986, que abrogaba la de 1945 y que afirmaba la libertad de los precios y de la competencia, marcará el verdadero paso de una “administración” de la competencia, en donde el Ministro de la Economía era todopoderoso, a un verdadero “derecho” de la competencia con la creación de una autoridad administrativa independiente: el Consejo de la Competencia, que ahora se llama la Autoridad de la Competencia, a la que se le trasladó el poder de establecer sanciones pecuniarias y órdenes. Este texto fue codificado en 2001.

Sin embargo, el Derecho de la Competencia había sido impulsado fuertemente por el Derecho Comunitario. Los Tratados de Roma de 1957 se veían como una respuesta a la Segunda Guerra Mundial. Para restaurar y mantener la paz en Europa, la respuesta elegida fue de carácter económico: la creación del mercado común, que más tarde se convertiría en el mercado único. El artículo 28 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea establece por tanto la libre circulación de mercancías (en la actualidad, este principio está consagrado en los Arts. 34 a 326 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – TFUE). Este fue completado con el principio de libre circulación de personas, de servicios y de capitales. Como corolario, estas libertades se afirman con la sanción de las prácticas anticompetitivas (cárteles malos y abuso de posición dominante).
A partir de la década de los 70, el Derecho de la Competencia estuvo marcado por un reflujo del papel del Estado, orquestado por la doctrina neoliberal de la Escuela de Chicago (dirigidos por, Hayek), fundada sobre una confianza absoluta en el liberalismo para garantizar la “eficiencia económica”. Frente a este pensamiento, se desarrolla una doctrina más favorable para una vuelta del Estado, al menos a favor de un control del Estado para corregir las “miopías del mercado”. Se asiste entonces, al lado del derecho tradicional de la competencia, a la emergencia de regulaciones sectoriales, así como a la transformación del Derecho de la Competencia, de un derecho principalmente represivo y sancionatorio hacia una regulación flexible de la competencia.
El Derecho de la Competencia es de una gran complejidad y sutileza, puesto que admite la competencia del Derecho Francés y del Derecho Europeo y obliga a la apertura hacia el Derecho de los Contratos, de la Propiedad, en particular de la Propiedad Intelectual, y el Derecho Público.

La libertad de competencia se interpretó con anterioridad como prohibiendo al Estado el inmiscuirse en la vida económica y, durante mucho tiempo, la intromisión de las colectividades públicas (servicios públicos industriales y comerciales) se mantuvo marginal. La cuestión que rápidamente se planteó como consecuencia fue sobre la sumisión de las empresas públicas al Derecho de la Competencia. Dentro de un espíritu liberal, el Derecho comunitario y el interno (art. L 410-1 del Código de Comercio francés) someten al Derecho de la Competencia toda “empresa”, cualquiera que sea su estatus, a partir de que interviene en un mercado.

Esta concepción amplia de la noción de empresa que ejerce una actividad económica explica que el Derecho de la Com-petencia tiene vocación a regular toda actividad humana a partir de que ésta puede calificarse como económica. Sin embargo, la empresa escapa a este derecho en tres tipos de hipótesis: cuando ésta implementa una función indelegable del Estado –“mission régalienne”- (en principio, la policía, la justicia, la educación…); cuando ejerce una actividad social explícitamente fundada en la solidaridad (Seguridad social, por ejemplo); y en la escogencia de un contratante.

Los derechos americano, comunitario y francés se aferran a la lucha contra las prácticas anticompetitivas (el “Gran” Derecho de la Competencia) que afectan el mercado –los cárteles y los abusos de posición dominante- encomendando su control a autoridades administrativas independientes (US Antritrust Agency, Comisión Europea, Autorité de la Concurrence en Francia), sometidas, ellas mismas, al poder del juez. Es a partir de la delicada y capital noción de “mercado pertinente” (relevant market) que las prácticas son valoradas. La definición del mercado de referencia es una condición indispensable para la aplicación de las leyes antimonopolio. Se define como el lugar de confrontación entre la oferta y la demanda de productos sustituibles entre sí, pero no sustituibles por otros bienes o servicios. Se trata de una noción que evoluciona, como los propios mercados (frutas y verduras según la temporada, convergencia entre la telefonía y la televisión), pero sometida al control del juez.
Los derechos de la competencia no sancionan las prácticas anticompetitivas a menos de que tengan por objeto (práctica intencional) o por efecto la distorsión del juego de la competencia. Se trata principalmente de acuerdos (o cárteles) sobre los precios, que limitan el acceso al mercado, que buscan la repartición de mercados o de fuentes de abastecimiento, así como el abuso de la dominación: abuso de posición dominante en el derecho interno y comunitario; abuso de la dependencia económica en derecho interno. Además, pareciera que en materia de abuso de posición dominante, la jurisprudencia de la Unión Europea es más exigente que la de los Estados Unidos, al imponer a toda empresa en posición dominante una “responsabilidad particular con respecto a la estructura del mercado”, debiéndose abstener, en particular, de toda acción susceptible de atentar contra la competencia, ya de por sí debilitada por el hecho de su posición dominante. En esta perspectiva, los derechos de la competencia han desarrollado la teoría de las instalaciones o facilidades esenciales. Esta puede forzar a una empresa, pública o privada, que controla una instalación esencial en un mercado principal (vías férreas, por ejemplo) a facilitar el acceso a ella sin discriminar a sus competidores cuando estos deseen participar en un mercado secundario (por ejemplo, el transporte de pasajeros o de mercancías). Bajo la influencia del Derecho Comunitario, la teoría ha sido ampliamente utilizada por las autoridades reguladoras sectoriales ante la apertura a la competencia de ciertos mercados (telefonía, energía…). Esta es una de las ilustraciones de la evolución reciente del Derecho de la Competencia.

Los propios responsables de las autoridades de competencia subrayan el paso de un Derecho de la Competencia más bien coercitivo a una regulación flexible de la competencia. Estas autoridades han sido dotadas de medios -los procedimientos negociados en sentido amplio (compromisos, clemencia, transacción)- que les permiten responder a la necesidad de reforzar la disuasión de las prácticas anticompetitivas más graves, obteniendo al mismo tiempo una mayor eficacia del Derecho de la Competencia, mitigando la asimetría de información, en particular en materia de carteles, y alentando a las empresas a elegir voluntariamente el conformarse con los objetivos de competencia contemplados por los poderes públicos. Estos procedimientos de incitación, que prevén a cambio una forma de cooperación, una reducción o una exención de la sanción, son inseparables de la amenaza de sanciones rigurosas, esenciales para lograr la eficiencia y la eficacia reforzadas del Derecho de Competencia y demuestran una sensible evolución de este último.

En cuanto al Derecho francés, se desmarca del derecho comunitario e incrimina de manera autónoma las prácticas restrictivas de competencia (el “Pequeño” Derecho de la Competencia; art. L 442-6 del Código de Comercio). A diferencia de las prácticas anticompetitivas, estas últimas no necesitan que sea probada una infracción al mercado; ellas están per se prohibidas, para proteger principalmente el contratante contra su socio contractual mediante un control del contrato (formación, equilibrio contractual y ruptura). Estás pertenecen a un orden público económico y son controladas, no por la Autoridad de la Competencia, sino por los jueces ordinarios, pero con ciertas particularidades procesales. La precitada Ley de 15 de mayo de 2001 estableció una Comisión de Examen de las Prácticas Comerciales, cuya función consiste en formular dictámenes o recomendaciones sobre los modelos de contratos. Sin embargo, a pesar de numerosas reformas, sigue siendo difícil luchar contra las prácticas restrictivas de los grandes distribuidores, en particular, con respecto a los pequeños productores agrícolas.

Bibliografía sugerida:  MALAURIE-VIGNAL, M. (2011), Droit de la concurrence interne et européen, Paris, éd. Sirey, 5e éd;  BOY, L., REIS, P. (dir.) (2011), Les procédures négociées en droit de la concurrence, Les Dossiers de la RIDE, n° 4, Bruxelles, Larcier.

LAURENCE BOY ✝

Véase también:– Abuso de posición dominante – Cártel – Dumping – Margen hacia atrás – Organización común de mercados agrícolas.