Derecho al agua

La definición del derecho al agua depende de sus fuentes (definición formal) y de su contenido (definición material). De acuerdo con la primera definición, el agua es un alimento vital para la supervivencia del ser humano. El derecho al agua sería entonces un derecho humano y pertenecería, por lo tanto, al Derecho Internacional Humanitario. El artículo 11 del Protocolo Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado” y también el derecho fundamental “a estar protegido contra el hambre», ilustra perfectamente este enfoque (véase también la Resolución nº 15/9 del Consejo de Derechos Humanos de 30 de septiembre de 2010, según la cual “el derecho humano al agua potable y el saneamiento se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado y está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud física y mental”). Por ejemplo, la Carta de las aguas del Río Senegal (2002) ha erguido expresamente el derecho al agua al rango de un “derecho humano fundamental” (art. 4).

Sin embargo, por varias razones este reconocimiento del derecho al agua por las normas del Derecho Internacional sigue siendo muy limitado. En primer término, existen razones jurídicas. Muchos acuerdos y convenios aún no están en vigor y otros instrumentos, como la famosa Observación General nº 15/2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (organismo de la ONU) tienen un valor simplemente interpretativo. En su gran mayoría, los Estados son reacios a aplicarlos. Muy a menudo, estos instrumentos internacionales simplemente imponen obligaciones de medios a los Estados, dejándoles un amplio margen de apreciación. Por ejemplo, el artículo 14.2 h) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, firmada en el marco de las Naciones Unidas en 1979, obliga a los Estados a “adoptarán todas las medidas apropiadas [en lo que concierne a] los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua”. Es muy similar el artículo VII del Convenio africano sobre la Conserva-ción de la Naturaleza y los Recursos Naturales (Convenio de Argel, 1968), que establece que los Estados contratantes se esforzarán por garantizar a las poblaciones un suministro adecuado y continuo de agua, tomando para ello las medidas que sean apropiadas (véase también, en América del Norte, la Carta de los Grandes Lagos, 1985). En general, las convenciones internacionales promueven un enfoque global, coherente, participativo y evolutivo (teniendo en cuenta las incertidumbres y los avances científicos) de la problemática del agua, incluyendo las dimensiones sociales, económicas y ambientales. Hacen hincapié en la necesidad de una toma de conciencia global de las dificultades de acceso al agua y establecen los principios para un acceso equitativo y para una gestión racional de las fuentes. Evidentemente, estos instrumentos no definen ni las políticas a seguir, ni las medidas apropiadas.

Además, las obligaciones internacionales (información, concertación, cooperación, uso equitativo y razonable de los ríos, mantenimiento de las obras…) plantean verdaderas dificultades en cuanto a su aplicación. Estas deben conjugarse con los principios de la igualdad soberana, de la integridad territorial, del beneficio mutuo y de la buena fe de los Estados involucrados. Sin embargo, la puesta en práctica de estos principios hará depender de consideraciones eminentemente políticas, la eficacia de las normas internacionales sobre el derecho al agua. Los numerosos convenios de la Cuenca del Nilo (1929 y 1959, en particular), así como las tensiones que existen en torno a la región de los Grandes Lagos, ilustran perfectamente la situación: la Carta de los Grandes Lagos, su Anexo (2001) y el Acuerdo (2005) no han resuelto el conflicto de intereses de las partes (Estados Unidos, Canadá, pero también los Estados Federados fronterizos -6 del lado estadounidense, 2 del lado canadiense). Mientras que algunos quieren aprovisionar a su población situada fuera de la cuenca, Michigan se opone a cualquier derivación de agua que comprometa gravemente sus posibilidades de desarrollo. Por su parte, el estado de Nueva York es favorable a mantener los volúmenes en niveles suficientes, para satisfacer sus enormes necesidades de electricidad. Por último, los textos internacionales sólo definen débilmente las sanciones por el incumplimiento de los Estados a sus obligaciones. La falta de jurisdicción internacional que sancione las violaciones al derecho al agua muestra esta debilidad: las decisiones del Tribunal Internacional del Agua (ubicado en Ámsterdam) no son vinculantes. Asimismo, las declaraciones y los protocolos propuestos por las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales a menudo solo expresan deseos piadosos (Carta de Montreal de 1990; Declaración de Dublín de 1992; Agenda 21 de 1992; Pacto de Estambul de 2009) .

En segundo término y lo más importante, hay razones económicas que limitan el alcance del derecho al agua. Cuando existe el deseo de garantizar ese derecho humano, los Estados en desarrollo encuentran la dificultad para financiar proyectos de infraestructura básica. No estarán dispuestos a invertir en grandes proyectos y, sin duda, prefieren participar en proyectos más modestos y que tengan un retorno inmediato. Por ello, en lugar de resolver su déficit en agua, sólo lo reducen. En concreto, las necesidades reales de los Estados varían en función de las limitaciones del medio, de las actividades de la población y de su densidad. Por lo tanto, desde esa perspectiva sería difícil responder a las necesidades específicas de cada Estado, por medio de normas internacionales. Las dificultades que enfrenta Somalia, por ejemplo, difieren significativamente de aquellas de Rusia. Es por lo que, para muchos países, varios instrumentos se han quedado en el papel. La falta de efectividad del Derecho Internacional al Agua hace que los Estados estén obligados por un deber moral de proporcionar agua a sus poblaciones, más que por obligaciones jurídicas stricto sensu. La situación es un poco diferente cuando el derecho al agua está consagrado en un acuerdo bilateral o multilateral. Es más probable, en efecto, ver aplicadas sus disposiciones. Los intereses en juego imponen a los respectivos Estados dar concesiones recíprocas. La Carta de los Grandes Lagos constituye un buen ejemplo: el enfoque global basado en la integridad de la cuenca (Principio I: Los recursos naturales y el ecosistema de la cuenca deben ser considerados como formando un todo) y la «responsabilidad compartida» (shared responsability) sobre la conservación y protección de las fuentes de agua de la cuenca (Principio III) imponen que ninguna autorización de derivación o de aumento de consumo de agua pueda ser concedida sin el consentimiento y acuerdo de los Estados afectados. Además, los Estados deben facilitar el acceso de los ciudadanos a los tribunales, lo que refuerza la justiciabilidad del derecho al agua.

La legislación europea sobre el acceso, la cantidad, la calidad, el precio y el condicionamiento del agua se encuentra, probablemente, entre las más eficaces en la materia. Los Estados miembros de la Unión Europea (UE), por ejemplo, tuvieron que incorporar en su derecho nacional la Directiva marco nº 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000. En la actualidad hay más probabilidades de verlos aplicar las obligaciones contenidas en su propia legislación, aunque, aun así, es importante no hacer generalizaciones. En este caso, además de la alimentación y la salud, el agua está en relación directa con el ambiente, la industria y el turismo, la agricultura y la energía (hidroeléctrica, pero también nuclear). Estos aspectos son abarcados por el derecho nacional, incluso por el derecho de la UE, ya que afectan directamente a las poblaciones y grupos sociales y, por lo tanto, están en contacto directo con la soberanía de los Estados. Por tanto, parece que la efectividad del derecho al agua y su justiciabilidad ganan en consistencia, en la medida en que la norma es apropiada por el Estado o cualquiera de sus colectividades (provincias, cantones, regiones, municipios, distritos…). Esto requiere reconocer a los principios de subsidiariedad (la acción pública debe destinarse a la entidad más pequeña capaz de asegurar pertinentemente su eficiencia) y de sustitución (la autoridad en un nivel superior debe intervenir para suplir las deficiencias de la autoridad inferior) un mayor espacio.

Aun más fundamental, según una definición material, el término “derecho al agua” es entendido como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico” (véase la Observación General nº 15/2002). Pero, en realidad, según el uso que se haga del agua, su cantidad y la calidad del usuario, pueden identificarse grosso modo varios significados posibles del derecho al agua.
En una primera acepción “individual”, el derecho al agua significa la posibilidad para cualquier persona de satisfacer sus necesidades personales y domésticas en agua potable. Este primer derecho al uso estrictamente privado del agua es un derecho fundamental (en este sentido, por ejemplo, el art. 47, inciso 3, de la Constitución Política uruguaya) y es parte integral de los Derechos Humanos (véase nuevamente la Resolución de la Asamblea General de 28 de julio de 2010, sobre el derecho humano al agua y el saneamiento o el art. 20-I y III de la Constitución Política boliviana de 2008). Este derecho humano al agua debe ser reconocido de la forma más amplia posible: los apátri-das, indígenas y nómadas (Gitanos en Europa, por ejemplo) deben beneficiarse en condiciones razonables y sin grandes dificultades (instalación de puntos de toma de agua cercanos por medio de fuentes, camiones cisterna…). Además, las sanciones económicas establecidas contra un Estado (medidas de embargo, restricciones) no deben ser tales que dificulten o limiten el derecho fundamental al agua (véase la Observación General nº 15/2002, párr. 32). En el mismo sentido, la destrucción, en caso de conflicto armado, de las instalaciones, reservas de agua potable, embalses y obras de riego viola manifiestamente el Derecho Humano al Agua (art. 29 de la Convención de Nueva York). De acuerdo con esta primera acepción, este derecho otorga un derecho de prioridad a los usos personales que buscan satisfacer las necesidades vitales sobre cualquiera de los demás usos (véase la Observación General nº 15/2002, párr. 6), que se aplica a fortiori en caso de conflicto armado (arts. 5, 7 y 10 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación).

Este derecho de prioridad ha sido señalado por la Observación General nº 15/2002 (párr. 7) para asegurar la “subsistencia de los pueblos indígenas”. La prioridad significa, en particular, que en caso de escasez el derecho al agua debe tener preferencia sobre el uso del agua para las actividades industriales y el turismo. Así, el “conflicto entre varios usos de un curso de agua internacional se resolverá […] teniendo especialmente en cuenta la satisfacción de las necesidades humanas vitales” (art. 10.2 de la Convención de Nueva York, 1997) y a los usos domésticos del agua (Carta de las aguas del río Senegal, art. 9.2). Un derecho a una cantidad mínima y constante de agua (20 a 25 litros por día y por persona, de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud – OMS). El Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra, 1949; el conjunto de Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en 1955) consagra, por ejemplo, este derecho para los detenidos y los prisioneros de guerra. A nivel nacional, países como Bélgica (1994), Hungría (1995) y Sudáfrica (Water Services Act, 1997) fueron capaces de determinar una “norma mínima” para la cantidad básica de agua: las personas que no tienen suficientes recursos financieros deben disfrutar de esta cantidad mínima gratuitamente.

En una segunda acepción, el derecho al agua incluye, de forma más general, el derecho a la conexión a una red de distribución (derecho al “medidor”) y el derecho a los servicios de saneamiento (véase la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 28 de julio 2010). Este derecho es tan importante como el primero. Afecta a la salud y al confort de los usuarios. Pero -y este es la tercera acepción, menos “individual” y más “colectiva”-, el derecho al agua abarcaría las necesidades en agua que aprobaría un conjunto de personas que ejercen una misma actividad o que pertenecen a una misma entidad política o a un grupo social específico. Este derecho colectivo incluye realidades muy diferentes: se reconoce para una agrupación de oficios (por ejemplo, agricultores), para un grupo de personas que, debido a su vulnerabilidad, merece una atención especial (víctimas de desastres naturales, indigentes, trabajadores migrantes, comunidades indígenas…), también para una región determinada (zona rural o urbana desheredada) o, en fin para un Estado o un conjunto regional (países rivereños del Nilo, cuenca del Mekong…). Cuando el derecho al agua concierne a un grupo de personas, el Derecho Internacional Humanitario establece la igualdad de trato con los nacionales y la garantía de acceso al agua en condiciones equitativas (véase art. 6 de la Carta de las aguas del río Senegal, principio de no discriminación). Puede citarse, por ejemplo, el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), que insta a los Estados a “asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable”. El acceso efectivo al agua debe tener en cuenta las limitaciones de orden cultural y la condición física y financiera del grupo en cuestión. Pero el ejercicio del derecho colectivo al agua es a menudo difícil. Las cuestiones relativas a la repartición del agua (cuotas), a los «derechos de agua», al volumen y a la calidad del agua son fuente de tensiones y, a veces, de conflictos entre grupos sociales (por ejemplo, entre pastores y agricultores en el este de África), entre regiones (entre el Sureste y el Suroeste de los Estados Unidos) o entre Estados federados ribereños (India, Estados Unidos…).

Por último, está el delicado tema del comercio de agua. A nivel nacional, el derecho al agua no prohíbe su comercio desde el momento en que se cumplan las necesidades vitales de la población (respeto al derecho de prioridad y al mínimo de agua). Pero se presentan problemas acerca del precio, de la inocuidad y de la trazabilidad de agua, de su importación, de su exportación, así como de su condicionamiento. Algunas veces las normas estatales y comunitarias rigen este comercio, aunque el agua no sea una mercancía como las demás. En el Derecho Comunitario, es regulado por la Directiva nº 2009/54/CE de 18 de junio de 2009, sobre explotación y comercialización de aguas minerales naturales. A nivel internacional, el déficit de agua experimentado por algunos Estados los ha llevado a satisfacer sus necesidades recurriendo al mercado global de agua. Participan especialmente en este mercado del comercio internacional de agua los países vecinos: el Estado que no consume su cuota de agua tiene a menudo la tentación de cederle a sus pares situados del otro lado de la frontera sus “derechos de agua”. En este sentido, existe un comercio hidroeléctrico entre algunas provincias de Canadá (Ottawa, Quebec) y los Estados Unidos. Además, se llevan a cabo negociaciones regulares entre Jordania e Israel, sobre la cesión de derechos de agua. Sin embargo, la Observación General nº 15/2002, antes citada (párr. 35) pone en aviso a los Estados contra cualquier acuerdo para liberalizar el comercio que impediría o restringiría el Derecho Humano al Agua. Para concluir, se señala que la Constitución Política uruguaya autoriza “por los tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, […] el suministro de agua, a otro país, cuando éste se encuentre desabastecido y por motivos de solidaridad” (art. 47).

Técnicamente, el derecho al agua requiere la disponibilidad y accesibilidad del agua. Disponibilidad significa que el agua debe ser constante, en la calidad suficiente y responder a los diversos usos personales y domésticos. Debe ser de calidad, es decir, apta para el consumo humano y debe tener un sabor, color y olor aceptables. El agua también debe ser física, económica y legalmente accesible. La accesibilidad física significa que el agua esté cerca del usuario que la utiliza sin peligro. Esto conlleva la existencia de instalaciones y servicios adecuados y en cantidad suficiente. La accesibilidad económica postula un costo asequible (affordability) y razonable del agua, determinado, aunque sea en parte, tomando en cuenta los recursos financieros de los diferentes usuarios (precio económico). En este sentido, las medidas adecuadas como las subvenciones, la asistencia social, los impuestos de solidaridad, las tarificaciones progresivas, permiten volver el precio del agua socialmente más justo. En todo caso, el costo del agua no debe comprometer en modo alguno la satisfacción de otras necesidades vitales o esenciales. En cuanto a la accesibilidad jurídica, comprende el derecho de toda persona a ser informada sobre las principales cuestiones relacionadas con el agua (acceso a la información), de participar en la elaboración de planes de acción y de poder participar efectivamente en el proceso de toma de decisiones en materia de gestión del agua.

Sin embargo, el reconocimiento del derecho al agua no conlleva necesariamente su justiciabilidad. El derecho al agua, en tanto derecho específico, es ampliamente desconocido. El Derecho Internacional no exige a los Estados obligaciones firmes y, por lo tanto, vinculantes para garantizar la efectividad del derecho al agua. Sin embargo, existe un consenso al admitir que los Estados parte en el PIDESC tienen “el deber constante y continuo en virtud del Pacto de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del derecho al agua.” (Observación General nº 15/2002, párr. 18). Por lo general, es sólo de esta manera que los Estados están obligados a respetar, proteger y aplicar el derecho al agua. Deben respetarlo absteniéndose de limitar, reducir o prohibir el acceso. Además, el Estado no debe inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios de distribución del agua (Observación General nº 15/2002, párr. 21). La obligación de proteger, que incumbe a los Estados, les impone el deber de impedir que terceros capten ilegalmente el agua o que la contaminen. Estos terceros, empresas públicas o privadas de distribución de agua, deben estar sometidos al control del Estado, que debe implementar una política que fomente y facilite a los usuarios el pleno ejercicio de sus derechos al agua. Esta política participativa busca la promoción de acciones, planes, programas y estrategias para garantizar una mejor información a los usuarios sobre sus derechos al agua (véase, por ejemplo, en la región de los Grandes Lagos, los arts. 503.2 y 504 para las primeras naciones y tribus del Acuerdo, 2005). En concreto, los Estados deben respetar idealmente tres obligaciones: en primer lugar, la obligación de legislar, es decir, de promulgar los textos legales para reconocer y hacer efectivo el derecho al agua en sus ordenamientos jurídicos internos; en segundo lugar, la obligación de rendir cuentas al Comité de supervisión sobre la aplicación del PIDESC en cuanto al Derecho al Agua; y, en tercer lugar, la obligación de continuar los esfuerzos realizados para alcanzar los objetivos previstos. Sin embargo, estas obligaciones son claramente obligaciones de medios (y no de resultado) y su contenido es poco vinculante.

En el ámbito nacional, y con pocas excepciones, el recurso a los tribunales para sancionar las violaciones del derecho al agua es poco frecuente. La sanción es decidida sobre fundamentos indirectos (Principio de Precaución, Derecho a la Salud, Derecho Penal). Pero las cosas empiezan a evolucionar. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha prohibido en dos ocasiones, los cortes de agua en caso de incumplimiento de pago (Decisiones de 4 de octubre de 2000, caso Grootboom y del 17 de mayo de 2002, caso Highveldridge Residents Concerned Party). Esta posición es compartida por otros Estados: una decisión de la Corte Suprema del Estado de Paraná (2002), confirmada por la Corte Suprema de Brasil, ordenó el restablecimiento del suministro de agua y, en consecuencia, anuló la decisión de interrupción del agua por falta de pago. En Argentina, la Corte Suprema de la Provincia de Neuquén ordenó a las autoridades provinciales proporcionar agua potable a un barrio sin suministro (Caso Colonia Valentina Rural, 1998). Otras decisiones de los tribunales argentinos han seguido la misma solución. Así, la provincia de Córdoba fue condenada en octubre de 2004, a suministrar 200 litros de agua potable todos los días a los accionantes, hasta su conexión a la red de distribución (ídem para Buenos Aires, caso Usuarios y consumidores c/ Agusa del Gran Buenos Aires, 2002). En Europa, la Corte de Casación francesa, ha afirmado expresamente la existencia de una obligación de resultado a cargo de una comuna, para suministrar a sus administrados agua apta para el consumo (Resolución de la Première chambre civile de 28 de noviembre de 2012, n° 11-26814). Este avance prometedor podría afectar la vida de todos los usuarios y hacer que el derecho al agua sea un derecho humano universalmente reconocido y respetado.

Bibliografía sugerida:  CONSEIL D’ÉTAT (2010), L’eau et son droit, Études et Documents du Conseil d’État (consultable en línea);  COULEE, F. LEMAIRE, S. (dir.) (2011), L’eau en droit international, Société française pour le droit international, Paris, éd. Pédone;  SMETS, H. (2006), Le droit à l’eau dans les législations nationales, Agence française de développement (consultable en línea).

TARAK BACCOUCHE

Véase también: – Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios – Carácter justiciable de los Derechos Fundamentales – Derecho a la Alimentación – Derechos Fundamentales.