Clásula de salvaguardia

En general, la cláusula de salvaguardia designa al mecanismo para anular la aplicación del principio de libre circulación (de bienes, de capitales, de servicios o de personas) definido en los acuerdos internacionales. Representa el medio para compensar los efectos de este último. Al ponerla en práctica, los Estados conservan el control, o al menos, un derecho de supervisión sobre el comercio internacional, es decir, sobre los movimientos de importación o de exportación de productos que circulan en su territorio. En teoría, gracias a esta cláusula son capaces de restringir, incluso prohibir, legítimamente el comercio entre los países.

Inmediatamente después de haber sido afirmado el principio de la libre circulación de mercancías en el mercado interior (art. 35), el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que este principio no se opone a “las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial” (art. 36).

En el mismo sentido, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) prevé en su artículo XX una serie de “excepciones generales” al comercio internacional (moral pública, salud de las personas, preservación de las plantas…) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) procede del mismo modo (véase el art. 2101).

La cláusula de salvaguardia proporciona la flexibilidad necesaria a las normas que rigen el comercio internacional o regional. Es un tipo de palanca, una expresión de la soberanía estatal, e incluso en opinión de algunos podría constituir una vía para proteger los derechos fundamentales.

Sin embargo, sigue siendo un mecanismo de excepción. Como tal, está sometido a una interpretación estricta, su legitimidad está condicionada y su ámbito de aplicación es a menudo provisional. El artículo XX del GATT establece, por ejemplo, que las medidas aplicadas en virtud de la cláusula de salvaguardia no deben constituir “un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional”. Estas deben observar los requisitos de necesidad y proporcionalidad, y le corresponde al Estado que trata de protegerse al invocar la cláusula, la demostración de la legitimidad de las medidas adoptadas. No obstante, las jurisdicciones competentes (Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio – OSD -, Tribunal de Justicia de la Unión Europea – TJUE -., etc.) son vigilantes y las autoridades públicas deberán, en la mayoría de los casos, desplegar grandes y costosos esfuerzos para convencer a los jueces (esto es particularmente cierto en el ámbito de las biotecnologías, los Estados que son hostiles o que desconfían de los organismos genéticamente modificados – OGM – están obligados a aumentar las experticias científicas para demostrar la existencia de un riesgo para el ambiente o para la salud humana)

Además, una cláusula general de salvaguardia, similar a la del artículo XX, puede ser objeto de una “obstrucción” por parte de textos especiales cuya aplicación es prioritaria. Así, el Acuerdo sobre la Agricultura contiene una cláusula “especial” en el artículo 5. El Acuerdo sobre la aplicación de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo SPS) también prevé una, que establece las condiciones para la no aplicación del libre acceso de los productos al mercado interno: las medidas nacionales deben basarse en razones de protección de la salud y la vida de los seres humanos, de los animales o de preservación de las plantas, pero también “en principios científicos” y deben tener un carácter no discriminatorio. En estas condiciones, la posibilidad de recurrir al artículo XX del GATT para justificar una excepción al libre comercio, si bien se mantiene teóricamente intacta, su aplicación resulta poco probable ante la dificultad de que una medida que repruebe el examen específico impuesto por el Acuerdo SPS, pueda fundamentarse en el artículo XX (véase, por ejemplo, las lecciones de la disputa Comunidades Europeas – Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, en la cual todas las medidas de salvaguardia adoptadas por los Estados miembros de la Unión Europea para prohibir los OGM han sido revisadas antes de ser declaradas incompatibles con los textos de la OMC). Por último, a lo interno de la Unión Europea (UE), el margen de maniobra de los Estados miembros depende del hecho de que un texto de fuente europea regule la materia: el objetivo de la construcción de un mercado común interior conlleva la armonización de los textos nacionales y se presume que los textos que la realizan consideran, de previo a su adopción, los intereses superiores que se encuentran expresados en el artículo 36 del TFUE. Resulta claro que ya no es posible para los Estados miembros oponerse a la circulación de un producto en su territorio, por cuanto el texto jurídico que le es aplicable garantiza, en todo el mercado interior, que este producto preserva el ambiente, que es sano, etc.

La cláusula de salvaguardia también tiene un segundo significado, más técnico y restringido. Se utiliza para denotar la situación específica en la que un Estado trata de limitar o prohibir la entrada en su territorio de mercancías, cuya presencia en cantidad muy abundante representa una amenaza para su producción nacional. Dicha cláusula es igualmente clásica en los acuerdos comerciales internacionales. Existe en el Derecho de la UE (art. 66 del TFUE) y adopta el nombre de “medidas de emergencia” en el TLCAN (art. 801). En el sistema de la OMC está expresada en un texto especial: el Acuerdo sobre Salvaguardias dispone que “Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores” (art. 2.1). Sobre la base de este texto, un puñado de disputas ha sido llevado ante el OSD. Algunas se relacionan con el ámbito agrícola o alimentario. Deben mencionarse especialmente las disputas entre la UE y Corea del Sur, sobre el flujo de los productos lácteos (2000) y la que enfrento a Australia y Nueva Zelanda a los Estados Unidos, sobre la importación en el mercado norteamericano de la carne de cordero (2001): ambos procedimientos dieron lugar a la suspensión de las medidas de salvaguardia nacionales (contingentes).

Bibliografía sugerida:  BOURGEOIS, J. H. J., MARSAL, P. (2000), La clause de sauve-garde dans le commerce international de marchandises, Revue du droit de l’Union euro-péenne, p. 101;  MARCEAU, G., DOUSSIN, A. (2009), Le droit du commerce international, les droits fondamentaux et les considérations sociales, L’Observateur des Nations Unies, n° 2, volume 27 (consultable en línea).

JEAN-PHILIPPE BUGNICOURT

Véase también: – Acuerdo sobre la Agricultura – Acuerdo SPS – Diferendos de la OMC – Mercados Internacionales – Orden público – Principio de precaución – Proteccionismo y libre comercio – Soberanía – Soberanía alimentaria.