Aguas argentinas

La empresa Aguas Argentinas, filial de un grupo francés líder en el sector energético, obtuvo del Gobierno argentino en 1993, la concesión de la distribución de agua potable y del saneamiento de las aguas residuales del gran área metropolitana de Buenos Aires y de la provincia de Santa Fe. Tras sucesivas negociaciones, fueron aumentadas sus tarifas de abastecimiento de agua para compensar el impacto de la devaluación del Peso. El Ministerio de Economía argentino impugnó la decisión del operador y, frente a la desaprobación masiva que el proyecto generó en la opinión pública, el Estado rescindió el contrato en marzo de 2006 sobre la base de un “estado de necesidad”; la profunda crisis económica que sufrió entre 1998 y 2002 justificaba, según él, las medidas adoptadas en relación con su moneda nacional.

De esta forma, Aguas Argentinas se vio autoritariamente desposeída de un “bien”. Naturalmente, el litigio fue instaurado, principalmente por el grupo francés, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instancia de la Organización de las Naciones Unidas creada mediante el Convenio de Washington (1965) y encargada de resolver las controversias entre un Estado y un operador extranjero ligado al primero por las estipulaciones de un contrato. De manera relativamente predecible, el CIADI reconoció en 2010 el carácter injusto e inequitativo del tratamiento dado al operador privado y rehusó considerar que tal tratamiento se justifica por la fuerza mayor o por el estado de necesidad.
La cuestión aquí no es tanto de determinar si las inversiones extranjeras directas constituyen o no un instrumento de progreso económico, social o político para el Estado anfitrión. Más bien, lo importante es enfatizar en la existencia de una oposición entre dos derechos fundamentales en el fondo de la controversia y la manera como esta oposición ha sido tomada en cuenta. Por un lado, el derecho de propiedad de la empresa Aguas Argentinas fue afectado por la devaluación del Peso, así como por la recisión del contrato. Por otro lado, el aumento propuesto por el concesionario para las tarifas de agua privaba, de hecho, a 600.000 habitantes de un barrio pobre y sobrepo-blado de Buenos Aires, del acceso al agua potable.

El hecho de que el CIADI haya inclinado la balanza a favor del inversionista no es sorprendente, por cuanto el derecho de propiedad y el derecho al agua no son tratados de manera similar: el primero es abiertamente garantizado por los tratados concluidos entre los Estados en materia de inversión y su protección constituye el corazón mismo de estos textos. También, está esencialmente definido por un conjunto de prerrogativas positivas (poder de uso, de cesión…). Por su parte, el derecho al agua no es el objeto específico de esos textos. Con frecuencia, se encuentra subsumido en circunstancias generales de “interés público” o de “utilidad pública”, que son susceptibles de justificar la aplicación de una medida de expropiación, siempre que esté acompañada de una indemnización “pronta y adecuada”. A diferencia del derecho de propiedad, éste se presenta como una cáscara vacía, sin un contenido predefinido. La oposición entre estos dos derechos se resume, finalmente, en esta afirmación: el derecho de propiedad le permite defender lo que se tiene, mientras que el derecho del consumidor de agua no le permite obtener lo que no tiene.

La enseñanza del caso Aguas Argentinas c/ Argentina no estriba en que los derechos fundamentales llevan a un callejón sin salida y que merecerían ser ignorados o descuidados por tal razón. Más bien, el tribunal del CIADI aceptó la presentación de escritos redactados por cinco organizaciones no gubernamentales, en aplicación del procedimiento del amicus curiae. Aunque los resultados son insuficientes, su decisión refleja un esfuerzo de apertura a las consideraciones de interés público, externas a los intereses de los inversionistas. Sin embargo, muestra también que el camino que conduce hacia los derechos fundamentales debe ser complementado por un análisis sistémico, que considere de manera más global el derecho de las poblaciones a acceder a un recurso vital.

Bibliografía sugerida:  BACHAND, R., GALLIÉ, M., ROUSSEAU, S. (2003), Droit de l’investissement et droits humains dans les Amériques, Annuaire français de droit international, p. 575 (consultable en línea);  DE GOUVELLO, B. (2010), Que reste-t-il de la gestion privée de l’eau en Argentine ? Retour sur l’échec des délégations à des consortiums internationaux, in L’eau mondialisée, La gouvernance en question, bajo la dirección de G. Schneier-Madanes, Paris, éd. La Découverte, p. 177 (consultable en línea);  MAYER, P. (2011), Les arbitrages CIRDI en matière d’eau, in L’eau en droit international, Société française pour le droit international, Paris, éd. Pedone;  MUÑOZ U., H.A. (2011), administración del agua y la inversión extranjera directa ¿Cómo se relacionan?, in Temas de Derecho Público, Estudios en homenaje al Dr. Rafael González Ballar, Isolma S.A., p. 445.

FRANÇOIS COLLART DUTILLEUL

Véase también: – Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios – Carácter justiciable de los derechos fundamentales – Derecho al agua – Derechos Fundamentales – Inversiones Internacionales – Orden público.